Rubriek onder verantwoordelijkheid van de Stichting

Inleiding
In Notamail 2018-205 en Notamail 2018-280 en werden twee beslissingen van de rechtbank Den Haag besproken, waarin in beide gevallen machtiging gevraagd werd voor de verwerping van een nalatenschap opengevallen in Nederland namens minderjarige erfgenamen met gewone verblijfplaats in het buitenland.

Beschikking 2 juli 2018
In de beslissing van 2 juli 2018 ging het om twee minderjarige kinderen woonachtig in Australië.

De kantonrechter nam als uitgangspunt of hem rechtsmacht toekwam op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna ook te noemen: HKV 1996), waarbij zowel Nederland als Australië partij zijn. Artikel 5 HKV 1996 bepaalt dat voor het nemen van maatregelen bevoegd is het gerecht van de verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Dat zou in dit geval betekenen, dat de rechter in Australië bevoegd zou zijn de machtiging af te geven. De Nederlandse kantonrechter verklaarde zich daarom onbevoegd in deze zaak.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat, op grond van artikel 17 van het HKV 1996 de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind. De vraag of de wettelijke vertegenwoordigers een rechterlijke machtiging nodig hebben om de nalatenschap namens de minderjarigen te verwerpen dient dus te worden beoordeeld naar Australisch recht. Het feit dat het Australische recht de machtiging niet kent, maakt de procedure in feite overbodig. Ik citeer hier de kantonrechter:

‘Als, zoals verzoekers stellen, naar Australisch geen rechterlijke machtiging nodig is voor de verwerping namens minderjarigen, dient de bevoegde rechtbank van het sterfhuis van erflater (….) de verklaring tot verwerping namens de minderjarige in ontvangst te nemen en in te schrijven in het boedelregister. Aan het in ontvangst nemen van de verklaring tot verwerping en de inschrijving daarvan in het boedelregister kan in dat geval niet de voorwaarde worden verbonden dat daartoe een rechterlijke machtiging wordt verstrekt.’

In dit geval konden aldus de rechtbank de ouders van de kinderen de nalatenschap zonder machtiging verwerpen.

Beschikking 18 september 2018
In de beslissing van 18 september 2018 betrof het twee minderjarige kinderen woonachtig in Indonesië. De kantonrechter verklaarde zich onbevoegd de machtiging af te geven, aangevende dat de Nederlandse rechter alleen rechtsmacht toekomt, indien het kind zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. De rechter bepaalde dat de Nederlandse rechter slechts bij uitzondering op grond van artikel 5 Rv bevoegd zou kunnen zijn. Art. 5 bepaalt dat onverminderd art. 1 de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij de rechter zich in een uitzonderlijk geval wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.

Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat zich hier eendergelijk uitzonderlijk geval voordeed. Ik citeer hier de kantonrechter:

“Redengevend voor het oordeel dat geen sprake is van voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer is dat het bij de beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend gaat om de beoordeling van de vraag of de minderjarigen voldoende band met Nederland hebben. Het enkele feit dat zij de Nederlandse nationaliteit bezitten is daarvoor onvoldoende. Dat, zoals in de brief van 28 augustus 2018 wordt aangegeven, de nalatenschap in Nederland wordt afgewikkeld mag zo zijn, maar dat zegt alleen iets over de verbondenheid van de nalatenschap met Nederland, maar niet iets over de  verbondenheid van de minderjarigen met Nederland.”

De kantonrechter verklaarde zich onbevoegd en verwees de ouders naar de rechter te Indonesië. De rechter vond geen aanleiding alsnog rechtsmacht aan te nemen, wetende dat het voor de ouders niet mogelijk was in Indonesië de verwerping te regelen.

We zien in deze twee uitspraken dat de rechtsmacht op verschillende gronden door de kantonrechter werd afgewezen. In dit artikel bespreek ik aan de hand van twee arresten van het Europese Hof van Justitie of de rechters op goede gronden tot hun beslissingen zijn gekomen.

Kwalificatie van het verzoek
Een eerste vraag die speelt voor de bepaling van rechtsmacht is of de goedkeuring voor de verwerping onder het erfrecht valt of onder de ouderlijke verantwoordelijkheid. Art. 2 sub 7 Brussel IIbis definieert dat onder ouderlijke verantwoordelijkheid niet alleen het toezicht op de persoon valt maar ook het toezicht op het vermogen van het kind. Artikel 1 lid 3 sub f Brussel IIbis sluit de erfopvolging van het toepassingsgebied van de verordening uit, terwijl aan de andere kant de Erfrechtverordening de staat van natuurlijke personen, familierechtelijke betrekkingen en de bekwaamheid van natuurlijke personen uitsluit, zie artikel 1, lid 2, onder a) en b), van de Erfrechtverordening.

Die vraag van kwalificatie of het geschil onder het toepasselijke erfrecht of de ouderlijke verantwoordelijkheid valt, kwam aan de orde in de Matouŝkowá zaak van het Europese Hof van Justitie. Het Hof bepaalde in dat arrest dat Brussel IIbis aldus moet worden uitgelegd dat de goedkeuring van een overeenkomst tot verdeling van de nalatenschap die voor rekening van minderjarige kinderen is gesloten door de bewindvoerder, een maatregel betreffende de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van Brussel IIbis vormt, die derhalve binnen de werkingssfeer ervan valt, en geen maatregel is inzake erfopvolging in de zin van artikel 1, lid 3, onder f), van Brussel IIbis, die van de werkingssfeer ervan is uitgesloten. Ik neem aan dat ook wanneer het om machtiging voor verwerping gaat dezelfde redenering gevolgd kan worden; de rechtsmacht voor de machtiging voor verwerping wordt bepaald door Brussel IIbis en niet door de EU Erfrechtverordening.

Welke regeling geldt voor de rechtsmacht voor de machtiging tot verwerping namens
een minderjarige?
In de bovengenoemde beslissingen van de rechtbank Den Haag verwezen de kantonrechters naar art. 5 Rv en naar art. 5 HKV 1996. Brussel IIbis werd niet genoemd. Er bestaan drie bronnen die regels voor de rechtsmacht inzake ouderlijke verantwoordelijkheid geven. De vraag doet zich voor welke regeling voorgaat. Op grond van art. 94 van de Grondwet gaan verdragen en verordeningen boven de wet. Die regel uit de Grondwet wordt voor de duidelijkheid herhaald in art. 10:1 BW en in art. 1 Rv. Nederland is zowel gebonden aan Brussel IIbis als aan HKV 1996. Art. 61 Brussel IIbis bepaalt de verhouding tussen de twee regelingen. Art. 52 leden 2 en 3 HKV 1996 vormen de tegenhanger van die bepaling. In gevallen van samenloop tussen beide regelingen, gaat Brussel IIbis voor, indien een kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een Brussel IIbis-lidstaat heeft, die tevens partij is bij het HKV 1996, zie art. 61 sub a Brussel IIbis.

Gaat het om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing van een EU-lidstaat door een andere EU-lidstaat, dan gaat Brussel IIbis voor, ook indien het kind zijn gewone verblijfplaats in een derde staat heeft, die geen partij is bij het HKV 1996, zie art. 61 sub b Brussel IIbis.

Hoofdregel rechtsmacht Brussel IIbis
Art. 8 Brussel IIbis geeft de algemene bevoegdheidsregel, inhoudende dat ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. De uitzonderingen op de algemene regel zijn te vinden in de artt. 9, 10 en 12 Brussel IIbis. Vooral art. 12 lid 3 Brussel IIbis geeft in zaken van ouderlijke verantwoordelijkheid wanneer het gaat om het vermogen van het kind een belangrijke uitzondering. Op grond van dit artikel kan de bevoegdheid onder bepaalde voorwaarden verlegd worden. Indien voldaan is aan de voorwaarden van prorogatie van art. 12 Brussel IIbis, hoeft het kind geen gewone verblijfplaats
te hebben in een Brussel II bis-lidstaat. Echter, heeft het kind zijn gewone verblijfplaats in een staat die partij is bij het HKV 1996 of bij het oude Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, dan volgt uit art. 52 HKV 1996 dat het HKV 1996 voorgaat. Heeft het kind echter noch in een Brussel IIbis lidstaat noch zijn gewone verblijfplaats in een staat die partij is bij HKV 1996 (bijvoorbeeld Indonesië), dan kan artikel 12Brussel IIbis wel worden toegepast.

Voorwaarden prorogatie Brussel IIbis
Art. 12 lid 3 Brussel IIbis geeft een regel van prorogatie van rechtsmacht, inhoudende dat de gerechten van een lidstaat in gevallen van ouderlijke verantwoordelijkheid in afwijking van art. 8 bevoegd zijn onder de volgende voorwaarden:

– het kind heeft een nauwe band met die lidstaat. Die nauwe band kan blijken uit het feit dat een van de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid uitoefent, zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft of uit het feit dat het kind onderdaan van die lidstaat is;
– de rechtsmacht is uitdrukkelijk door alle partijen betrokken bij de procedure op ondubbelzinnige wijze aanvaard; en de rechtsmacht wordt door het belang van het kind gerechtvaardigd.

Op deze wijze kan in afwijking van de hoofdregel van art. 8 Brussel IIbis de rechtsmacht verlegd worden naar een EU-lidstaat op grond van art. 12 lid 3 Brussel IIbis. De vraag onder welke omstandigheden prorogatie op grond van art. 12 lid 3 Brussel IIbis gerechtvaardigd was, kwam aan de orde in het recente arrest van het Europese Hof van Justitie van 19 april 2018 in de zaak Saponara en Xylina. Het betrof hier een verzoek tot machtiging voor verwerping van een nalatenschap van een Griekse man. Erflater was in Griekenland overleden en liet in Griekenland een boot en auto na en had mogelijk veel schulden. Om die reden hadden de
langstlevende echtgenote en de kinderen allen de nalatenschap verworpen. Krachtens de wet zou na verwerping zijn kleindochter enig erfgename van haar grootvader zijn. De ouders wilden namens het kind ook verwerpen. Die kleindochter woonde met haar ouders in Italië. De Griekse rechter moest bepalen of hem rechtsmacht toekwam om machtiging voor de verwerping namens het kind te geven op grond van artikel 12 lid 3 van Brussel IIbis.

Het hof bepaalde dat, indien beide ouders het verzoek bij de Griekse rechter hebben ingediend, voldaan is aan de voorwaarde van art. 12 lid 3 sub b Brussel IIbis dat zij de prorogatie ondubbelzinnig hebben aanvaard. Het OM is volgens Grieks recht ook partij in dit geding en mag verzet tegen de prorogatie indienen. Doet het dat niet, dan wordt aldus het hof het OM geacht akkoord te zijn gegaan en is aan de voorwaarde voldaan dat alle partijen bij het geding uitdrukkelijk akkoord zijn gegaan met de prorogatie. De rechter dient vervolgens te toetsen of prorogatie niet in strijd met de belangen van het kind is. Die afweging moet in ieder individueel geval gemaakt worden volgens het hof. In casu had het kind de nationaliteit van de lidstaat van het gekozen gerecht en had de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in die staat. De activa en passiva bevonden zich allemaal in Griekenland. Die elementen versterken de band tussen het kind en de lidstaat van het gekozen gerecht en zorgen ervoor dat dit gerecht goed in staat is omde context van de verwerping van de nalatenschap namens het kind te beoordelen. De Griekse  rechter was volgens het hof bevoegd op grond van prorogatie rechtsmacht aan te nemen op grond van art. 12 lid 3 Brussel IIbis.

In dit geval betrof het een verlegging van de rechtsmacht van Italië naar Griekenland. Beide landen zijn zowel gebonden aan Brussel IIbis als HKV 1996, waarbij Brussel IIbis voorgaat. Art. 12 lid 3 Brussel IIbis is naar mijn mening ook van toepassing, indien het kind buiten een Brussel IIbis-lidstaat zijn gewone verblijfplaats heeft, mits het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft in een staat die partij is bij het HKV 1996.

Voorwaarden prorogatie volgens HKV 1996
Ook HKV 1996 kent een regel voor verlegging van rechtsmacht. In beginsel is de rechter bevoegd om een maatregel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid te nemen ter bescherming van zijn persoon of vermogen, waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, zie art. 5 HKV 1996. Art. 8 staat het toe de bevoegdheid te verleggen naar een andere lidstaat, wanneer die andere lidstaat beter in staat is het belang van het kind te beoordelen. Lid 2 van art. 8 bepaalt dat die verlegging onder meer mogelijk is, wanneer in die andere staat vermogen van het kind is gelegen. Uit de artt. 8 en 9 HKV 1996 komt naar voren dat in die gevallen er altijd contact tussen de verschillende gerechtelijke, administratieve of centrale autoriteiten van de lidstaten is voorgeschreven en ligt het initiatief niet bij de vertegenwoordigers van het kind. Dan zou de Australische autoriteit moeten aangeven, dat de bevoegdheid beter naar Nederland verlegd zou moeten worden, omdat het vermogen van het kind waar de machtiging gevraagd wordt in Nederland ligt. Het is de vraag of de Australische rechter aan die verlegging van rechtsmacht wil meewerken, aangezien hij volgens zijn eigen recht geen machtiging hoeft af te geven. Hij zou direct met de Nederlandse rechter contact kunnen opnemen of dit kunnen voorleggen aan de centrale autoriteit in zijn land. Het is mij niet bekend of dat in de praktijk ook gebeurt.

Art. 10 HKV 1996 geeft nog een andere afwijkende bevoegdheidsregel, wanneer de echtscheidingsrechter van een verdragsstaat bevoegdheid gegeven wordt voor het treffen van beschermingsmaatregelen (waarbij vooral moet worden gedacht aan gezag en omgang) met betrekking tot kinderen die in een andere verdragsstaat hun gewone verblijfplaats hebben. Dat artikel kan bij de machtiging voor verwerping van een nalatenschap geen rol spelen.

HKV 1996 voorziet niet een vergelijkbare eenvoudige regeling van prorogatie zoals art. 12 Brussel IIbis die kent. De centrale autoriteiten moeten worden ingeschakeld. De vraag is of voor de machtiging tot verwerping dan ruimte is Brussel IIbis analoog toe te passen.

Conclusie
De beslissing van 6 juli 2018 waar de kinderen in Australië hun gewone verblijfplaats hadden is juist genomen op grond van de regels van het HKV 1996. Het valt te betreuren dat er nu geen gerechtelijk toezicht op de verwerping namens de minderjarige wordt uitgeoefend en er niet getoetst wordt of de verwerping wel in zijn belang was.

In de beslissing van 18 september 2018 blijkt niet dat gedacht is aan artikel 12 Brussel IIbis en de uitleg die het Europese Hof van Justitie in de zaak Saponara Xylina daaraan heeft gegeven. Het blijkt noch uit de gepubliceerde uitspraak dat de verzoekers een beroep op prorogatie in de zin van art. 12 lid 3 van Brussel IIbis hebben gedaan, noch dat de rechter hen daartoe heeft uitgenodigd een beroep daarop te doen. In dit geval had de rechter mogelijk toch rechtsmacht
kunnen aannemen. Of de casus daarvoor voldoende aanleiding geeft, kan ik niet afleiden uit de summiere weergave van de feiten. Het feit dat de kinderen niet in Nederland woonden is echter niet zonder meer beslissend. Die voorwaarde stelt art. 12 lid 3 Brussel IIbis immers niet. Naar mijn mening diende de rechter zijn bevoegdheid op Brussel IIbis te baseren en niet op grond van artikel 5 Rv. Op grond van prorogatie had in deze zaak de rechter mogelijk rechtsmacht kunnen aannemen.

Het is mij bekend dat de griffie van de rechtbank Den Haag inmiddels brieven stuurt, indien een machtiging wordt gevraagd voor de verwerping namens een minderjarige die zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. De rechtbank verzoekt in die brief de omstandigheden om de rechtsmacht op art. 12 lid 3 Brussel IIbis te kunnen baseren, nader toe te lichten. Het notariaat doet er goed aan de verzoekschriften voor het afgeven van de machtiging hieraan tevoren al
aan te passen.

Mw. mr. S.H. Heijning*

* Verbonden aan het Notarieel Bureau, zie www.hetnb.nl.