Inleiding
Op 29 januari 2019 is voor Nederland de EUverordening huwelijksvermogensrecht van toepassing geworden. (hierna genoemd: de verordening). Op diezelfde dag is voor Nederland ook de Verordening Partnerschapsvermogensstelsels van toepassing geworden. De verordeningen werden in Nederland vergezeld van de Uitvoeringswet Verordening huwelijksvermogensstelsels en Verordening vermogensrechtelijke gevolgen geregistreerde partnerschappen teneinde een aantal artikelen in het Nederlands BW in overeenstemming met de verordeningen te brengen. De beide verordeningen zijn niet in alle lidstaten van de EU van toepassing. De lidstaten die gebonden zijn aan de verordening zijn: België, Bulgarije, Cyprus, Duitsland, Griekenland, Finland, Frankrijk, Italië, Kroatië, Luxemburg, Malta, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Slovenië, Spanje, Tsjechië, en Zweden. De regeling voor geregistreerde partnerschappen laat ik hierna buiten beschouwing. De verordening huwelijksvermogensrecht is van toepassing op huwelijken gesloten op of na 29 januari 2019 en op huwelijken waarvan de echtgenoten op of na die datum een rechtskeuze hebben uitgebracht.De verordening is ook van toepassing op gerechtelijke procedures, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen die op of na die datum zijn begonnen/getekend/gegeven.

Voor huwelijken die onder de verordening vallen voldeed de bestaande regeling in Boek 10 BW op een aantal punten niet meer. Dat is het geval voor de regeling van de bescherming van derden in art. 10:46 BW. De regeling hield in dat wanneer zowel de echtgenoten als de derde hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, de derde te goeder trouw verhaal mocht nemen alsof tussen de echtgenoten naar Nederlands recht een gemeenschap van goederen bestond. Voor echtgenoten die onder de verordening vallen, regelt art. 28 van de verordening de wijze waarop derden worden beschermd. Echtgenoten kunnen volgens art. 28 van de verordening onder meer het toepasselijke huwelijksvermogensrecht aan derden tegenwerpen, indien zij in die lidstaat zorgen voor registratie in een
openbaar register. Registratie in een lidstaat waar de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben of transacties verrichten, zoals de aankoop van onroerend goed, biedt de echtgenoten de mogelijkheid het toepasselijke huwelijksvermogensrecht aan derden tegen te werpen. In welk register en op welke wijze registratie kan plaatsvinden regelt de verordening niet. Dat wordt overgelaten aan de lidstaten. De bestaande regel van art. 10:46 BW is anders van inhoud en moest daarom vervallen. De wetgever is alsnog erachter gekomen dat art. 10:45 BW niet in overeenstemming is met art. 28 van de verordening. Ik behandel hierna eerst de bestaande regeling van art. 10:45 BW en ga daarna in op het voorstel tot wijziging.

Huidige regeling art. 10:45 BW
Het huidige art. 10:45 BW luidt:

Een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht kan in het in artikel 116 van Boek 1 bedoelde registereen notariële akte doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime niet wordt beheerst door het Nederlandse recht.

Toen het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 in Nederland in werking is getreden, trad daarnaast de Wet Conflictenrecht huwelijksvermogensregime in werking. Art. 4 van die wet was gelijkluidend van inhoud aan art. 10:45 BW. De verschillende conflictenwetten zijn per 1 januari 2012 in Boek 10 BW opgenomen. Op grond van art. 9 lid 1 van het verdrag worden de gevolgen van het huwelijksvermogensregime voor rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten en derden beheerst door het toepasselijke huwelijksvermogensrecht. Lid 2 tot en met 4 van art. 9 staat het de verdragsstaten toe beperkingen op die regel aan te brengen. Nederland heeft hiervan gebruik gemaakt en heeft in de Wet Conflictenrecht huwelijksvermogensregime een regeling opgenomen. De mogelijkheid de notariële akte in te schrijven op grond van het huidige art. 10:45 BW in het huwelijksgoederenregister staat open voor elk van het Nederlandse afwijkende buitenlands regime. Niet alleen een buitenlands (wettelijk) regime dat op grond van rechtskeuze of volgens de objectieve conflictregel op de echtgenoten van toepassing is maar ook een krachtens buitenlandse huwelijkse voorwaarden van de Nederlandse gemeenschap afwijkend regime kan worden ingeschreven. Overigens staat het huwelijksgoederenregister ook inschrijving van buitenlandse huwelijkse voorwaarden direct toe. De notariële verklaring van art. 10:45 BW hoeft slechts in te houden dat het Nederlandse recht niet van toepassing is. Welk recht wel geldt, hoeft in de verklaring niet te worden opgenomen. Art. 10:46 BW sloot hierbij aan en gaf een regeling van derdenbescherming.

Aard van de verklaring
De notariële akte wordt als een partijakte inde zin van art. 37 Wet op het Notarisambt beschouwd. Dat betekent dat de akte niet alleen waarnemingen van de notaris bevat, maar ook gebaseerd is op de verklaringen van de echtgenoten. De notaris dient te onderzoeken wat aan het verlijden van de akte vooraf is gegaan. Zo zal hij de datum van het huwelijk van de echtgenoten moeten controleren aan de hand van de inschrijving in de Basisregistratie Personen. Ontbreekt in de BRP informatie dat de desbetreffende persoon gehuwd is dan wil dat niet zeggen dat het huwelijk niet erkend kan worden. Inschrijving van het huwelijk is geen constitutief vereiste voor de erkenning.  De notaris vraagt de echtgenoten in dat geval een afschrift van de huwelijksakte over te leggen. Art. 10:31 lid 4 BW bepaalt dat een huwelijk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, indien een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit.

Gelet op de zorgplicht van de notaris ten aanzien van hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen zal de notaris moeten controleren welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is op dit huwelijk. Hij moet immers zeker weten dat er geen Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Naar mijn mening kan hij niet zonder meer afgaan op hetgeen de echtgenoten zelf daarover verklaren. De notariële akte behoeft geen nadere uitleg van het regime te geven waarin de echtgenoten zijn gehuwd, maar dat mag wel.

Voorstel wijziging art. 10:45 BW

De vraag of de bestaande wijze van registratie in overeenstemming met art. 28 van de verordening is werd onvoldoende ter discussie gesteld tijdens de behandeling van de Uitvoeringswet. De verklaring ex art. 10:45 BW dient slechts als waarschuwing aan het adres van derden, maar zegt niet welk huwelijksvermogensrecht op een bepaald huwelijk van toepassing is, zoals art. 28 van de verordening voorschrijft. Art. 28 lid 1 van de verordening bepaalt dat het huwelijksvermogensrecht dat van toepassing is op de echtgenoten aan een derde kan worden tegengeworpen, indien de derde de toepasselijkheid van dat recht bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn. De derde wordt geacht onder meer over die kennis te beschikken, indien er voldaan is aan een openbaarmaking of inschrijving van dat huwelijksvermogensrecht in die staat, waar de contracterende echtgenoot en de derde hun gewone verblijfplaats hebben of in geval van een vastgoedtransactie, de staat waar het onroerend goed is gelegen, zie art. 28 lid 2 sub b van de verordening. Gelukkig heeft de wetgever dit ingezien en is in het wetsvoorstel tegengaan huwelijkse gevangenschap een voorstel opgenomen om art. 10:45 BW alsnog te wijzigen. Dit onderwerp heeft overigens niets te maken met het hoofdonderwerp van het wetsontwerp. Wordt het wetsvoorstel aangenomen dan gaat art. 10:45 BW voortaan luiden:

“Een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht kan in het in artikel 116 van Boek 1 bedoelde register een notariële akte doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door dat recht.”

Aan art. 271 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt toegevoegd dat het ‘oude’ art. 10:45 BW zal blijven gelden voor de oude verdragshuwelijken.

De Memorie van Toelichting geeft de volgende uitleg aan de voorgestelde wijziging:

“Artikel 10:45 BW bepaalt dat een echtgenoot van wie het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht, in het huwelijksgoederenregister een notariële akte kan doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime nìet wordt beheerst door Nederlands recht. Een dergelijke verklaring dient als waarschuwing aan het adres van derden, maar zegt niets over het recht dat wèl van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. Op 29 januari 2019 treedt de Verordening (EU) nr. 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels (PbEU 2016, L 183) in werking voor Nederland. Deze verordening bepaalt dat echtgenoten het recht dat op hun huwelijksvermogensstelsel van toepassing is, alleen aan een derde kunnen tegenwerpen als de toepasselijkheid van dat recht aan de derde bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn (artikel 28, eerste lid, van deze verordening). De derde moet in dat geval dus kort gezegd meer weten dan dat een zeker recht – bijv. het Nederlandse – nìet van toepassing is. Hij moet weten welk recht wèl van toepassing is. De voorgestelde wijziging van artikel 10:45 BW faciliteert deze voorwaarde door te bepalen dat de in het huwelijksgoederenregister op te nemen notariële akte dient te bepalen welk vreemd – dat wil zeggen: niet- Nederlands – recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime. De verordening vereist daarmee een actievere opstelling van de notaris ten aanzien van de constatering welk recht volgens de verordening van toepassing is. Hij zal partijen mede moeten wijzen op de mogelijke rechtskeuze op grond van artikel 22 van de verordening en de formele eisen die daaraan worden gesteld op grond van artikel 23 van de verordening.”

Bij het opstellen van de notariële verklaringverwacht de wetgever van de notaris een actieve opstelling. De wetgever benadrukt dat de notaris de echtgenoten dient te adviseren over de mogelijkheid om alsnog een rechtskeuze uit te brengen, zodat voor de echtgenoten zelf ook wordt vastgelegd welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Hij dient dan met hen te bespreken voor welk recht zij kunnen kiezen op grond van art. 22 van de verordening en dient acht te slaan op de extra vormvereisten gesteld aan de rechtskeuze, zie art. 23 van de verordening. Hij kan de echtgenoten afhankelijk van hun wensen ook adviseren om met een rechtskeuze voor Nederlands recht huwelijkse voorwaarden te maken. Verder behoort het ook tot zijn taak om te informeren bij de echtgenoten of zij vermogen in andere staten bezitten en zal hij hen moeten adviseren over de vraag of de rechtskeuze en eventuele huwelijksevoorwaarden volgens het ipr van die staat geaccepteerd kunnen worden. Althans zal de notaris de echtgenoten erop moeten wijzen dat zij daar zelf advies over bij een deskundige ter plaatse moeten vragen.

Kan in de notariële verklaring ook een  rechtskeuze worden gedaan?
Onder het huidige art. 10:45 BW wordt aangenomen dat de echtgenoten door inschrijving van de verklaring geen rechtskeuze hebben uitgebracht.  In de notariële verklaring wordt immers niet aangegeven welk recht geldt: de verklaring houdt alleen in dat er geen Nederlands recht geldt. De vraag is of in de notariële verklaring van het nieuwe art. 10:45 BW niet een rechtskeuze voor het toepasselijke recht besloten ligt. Art. 22 van de verordening bepaalt dat de rechtskeuze door de echtgenoten in een overeenkomst wordt gesloten. Art. 23 schrijft als minimumvereiste voor dat de rechtskeuze schriftelijk met datum en handtekeningen van de echtgenoten wordt vastgelegd. De overeenkomst mag ook in een elektronische versie worden vastgelegd. De inhoud van de notariële verklaring van de echtgenoten dat een bepaald huwelijksvermogensrecht tussen hen geldt, kan naar mijn mening eenvoudig als een rechtskeuze worden gelezen.
Er is ook vaak niet zoveel op tegen om alsnog een rechtskeuze uit te brengen. Wellicht willen de echtgenoten dat ook. Daarmee leggen zij vast welk recht tussen hen geldt voor de toekomst en voorkomen zij dat art. 26 lid 3 van de verordening in een echtscheidingsprocedure kan worden toegepast. Dat artikel staat een uitzondering toe op de objectieve conflictregel van art. 26 lid 1 sub a, indien de echtgenoten langer in een andere staat hebben gewoond dan die van hun eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Hebben zij een geldige rechtskeuze uitgebracht, dan komt de echtgenoten in een gerechtelijke procedure geen beroep op dit artikel toe. Art. 23 van de verordening legt naast het minimumvereiste nadere vormvoorschriften aan de rechtskeuze op. Worden aan huwelijkse voorwaarden in de lidstaat waar beide echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben extra vormvereisten gesteld, dan gelden die vormvereisten ook voor de rechtskeuze, zie art. 23 lid 2 van de verordening. Hebben de echtgenoten op het moment van uitbrengen van de rechtskeuze ieder een gewone verblijfplaats in een andere lidstaat, dan bepaalt art. 23 lid 3 van de verordening, indien die lidstaten verschillende extra vormvereisten voor huwelijkse voorwaarden kennen, dat de rechtskeuze naar de vorm geldig is, als de rechtskeuze aan het recht van één van die lidstaten voldoet. Heeft slechts één van de echtgenoten gewone verblijfplaats in een lidstaat, dan gelden de extra vormvereisten van die lidstaat, mits die lidstaat extra eisen stelt. In alle andere gevallen gelden de minimumeisen gesteld aan de rechtskeuze van art. 23 lid 1 van de verordening. Nederlands recht schrijft voor huwelijkse voorwaarden de notariële akte voor, zie art. 1:115 BW. Verwijst art. 23 van de verordening naar Nederlands recht, dan geldt dat de rechtskeuze in een notariële akte moet worden opgenomen. De verklaring van art. 10:45 BW is een notariële akte. Het ligt voor de hand voor echtgenoten die alsnog een rechtskeuze voor het reeds op hen toepasselijk recht uit willen brengen, de rechtskeuze in de notariële akte ex art. 10:45 BW op te nemen. Zo raakt men twee vliegen in één klap. Zij regelen dat derden weten welk huwelijksvermogensrecht op hen van toepassing is en leggen voor de toekomst tussen hun beiden vast dat dit huwelijksvermogensrecht geldt. De notaris doet er goed aan in de opstelling van de tekst van de notariële akte heel duidelijk te zijn en voor de toekomst desgewenst een rechtskeuze op te nemen. Voldoet de rechtskeuze wat betreft vorm en inhoud aan de voorschriften van de verordening, dan wordt de rechtskeuze ook geaccepteerd door de andere lidstaten. Om deze rechtskeuze met succes aan derden in de lidstaten te kunnen tegenwerpen is registratie aan te raden. Er bestaat geen koppeling van huwelijksgoederenregisters, zoals die wel bestaat voor testamentenregisters.

Een voorbeeld
Twee Turkse echtgenoten gehuwd in Turkije op 1 februari 2019 hebben na de huwelijkssluiting de eerste periode in Turkije gewoond. Zij komen per 1 januari 2020 in Nederland wonen. De vrouw start een eigen bedrijf in Nederland en daarom willen zij graag de notariële verklaring inschrijven, dat op hen het Turkse huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Daarmee voorkomen zij dat derden kunnen aannemen dat er Nederlands recht zou gelden. Onder het voorgestelde art. 10:45 BW kunnen zij de notariële verklaring in het huwelijksgoederenregister inschrijven, dat op hen het Turkse recht van toepassing is. De echtgenoten kunnen in de notariële verklaring ook een rechtskeuze voor Turks recht uitbrengen. Op grond van art. 22 van de verordening kunnen zij gelet op hun Turkse nationaliteit kiezen voor het Turkse recht. Aangezien beide echtgenoten in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, gelden voor de rechtskeuze de extra vormvereisten van het Nederlandse recht. Op deze wijze leggen zij twee dingen vast: zij zorgen dat derden in Nederland weten dat er Turks recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensrecht en zij bepalen voor de toekomst dat er Turks recht van toepassing is. Daarmee voorkomen zij dat één van hen in een gerechtelijke procedure een beroep op art. 26 lid 3 van de verordening kan doen in de toekomst.

Oude verdragshuwelijken die alsnog een rechtskeuze uitbrengen
De bestaande regeling van art. 10:45 BW blijft van kracht voor huwelijken die gesloten zijn in de periode tussen 1 september 1992 en 29 januari 2019.25 Die echtgenoten kunnen ook nadat de verordening van toepassing is geworden in de notariële akte volstaan met te verklaren dat er geen Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Brengen de echtgenoten echter alsnog een rechtskeuze uit op of na 29 januari 2019, dan vallen zij wel onder de werking van de verordening.26 Brengen echtgenoten de rechtskeuze uit na de inwerkingtreding van de voorgestelde wijziging van art. 10:45 BW dan geldt voor hen op grond van art. 271 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek het nieuwe art. 10:45 BW. Dat wil zeggen dat zij dan niet kunnen volstaan met te verklaren dat er geen Nederlands recht geldt, maar dat de verklaring moet inhouden welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is.

Conclusie
De wijziging van art. 10:45 BW was noodzakelijk om in overeenstemming met art. 28 van de verordening te komen. De notaris doet er goed aan in de notariële verklaring ook een rechtskeuze op te nemen.

Mr. S.H. Heijning*

*verbonden aan het Notarieel Bureau. (ipr@hetnb.nl)