De notaris mag geen nietig beding in een akte opnemen!/?

Soms zet een tuchtuitspraak mij aan het denken over de rol van het tuchtrecht bij de rechtsontwikkeling op materieel civielrechtelijk gebied. Dat was ook het geval bij de uitspraak van de kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden van 17 juni 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:34, gepubliceerd in Notamail 2019/160. In deze kwestie had de notaris een particuliere hypotheekakte opgemaakt met het beding dat de hypotheekhouder het verhypothekeerde registergoed zich ter voldoening van de verplichting mag toe-eigenen als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Wat de precieze achtergrond van de zaak is, wordt niet helemaal duidelijk uit de uitspraak. De voornaamste klacht is wel duidelijk: de notaris had niet het nietige beding van toe-eigening in de hypotheekakte mogen opnemen wegens strijd met artikel 3:235 BW en/of artikel 3:268 lid 5 BW. Dat zijn belangrijke bepalingen die in de wet zijn opgenomen om te voorkomen dat de pand- of hypotheekgever tegen de schuldeiser een beding als hier bedoeld tot voorwaarde voor het verstrekken van krediet zou maken.

Tot nu toe frons ik alleen mijn wenkbrauwen. Iedere notariële jurist heeft immers geleerd dat toe-eigening nietig is. Waarom dan toch een dergelijke bepaling – volgens de notaris in onderling overleg tussen partijen, wat wordt betwist door de klagers – opgenomen? De notaris heeft iets uit te leggen, inderdaad. Maar zover komt het niet. De notaris erkent in haar verweer dat de toe-eigeningsbepaling nietig is. Klagers stellen dat de notaris gehandeld heeft in strijd met artikel 21 lid 2 Wna, dat onder meer verbiedt het meewerken aan werkzaamheden die leiden tot strijd met het recht of de openbare orde. De kamer overweegt in vrij korte bewoordingen dat als – mede door de erkenning van de notaris – de conclusie is dat een toe-eigeningsbeding nietig is, dat dan de notaris in strijd met artikel 21 lid 2 Wna heeft gehandeld. Een gegrondverklaring, maatregel en kostenveroordeling volgt.

Maar nu begint het denken pas echt. Is het wel zo duidelijk dat het toe-eigeningsbeding nietig is? En wie bepaalt dat? Zeker in het licht van het algemeen aanvaarde uitgangspunt dat de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel buiten toepassing kan laten en daarmee de bepaling toch binnen de grenzen van het recht brengt. Heeft de daartoe bevoegde autoriteit, de burgerlijke rechter, bij onaantastbare uitspraak vastgesteld dat het beding in deze concrete zaak nietig was? Nee, dat is niet het geval. In dit verband wijs ik (nogmaals) op het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2011. De casus heeft betrekking op het vennootschapsrecht. Op de dag na de oprichting van EDG Beheer BV, sluiten de bestuurders van deze vennootschap een kredietovereenkomst met Staalbankiers. Twee dagen na de oprichting zendt de notaris de oprichtingsakte en handelsregisterformulieren ter eerste inschrijving toe aan het handelsregister. Twee jaar later wordt EDG Beheer BV failliet verklaard. Na uitwinning van de zekerheden resteert nog een grote schuld. Voor deze schuld spreekt Staalbankiers de bestuurders aan op grond van artikel 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW (thans artikel 2:180 lid 2 BW, waarvan overtreding dwingendrechtelijk leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid) omdat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer BV op het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst nog niet was gedaan, hoewel Staalbankiers bij het verstrekken van de geldlening hiervan op de hoogte was. Onder verwijzing naar het vermogensrecht in het algemeen, verwerpt de Hoge Raad het beroep van Staalbankiers op artikel 2:180 BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De Hoge Raad acht een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk in die gevallen waarin de dwingendrechtelijke bepaling niet in strijd is met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde is sprake als elke rechter ongeacht het partijdebat of omstandigheden van het geval, de wettelijke regel toepast. Gezien de verwijzing van de Hoge Raad naar het vermogensrecht in het algemeen, is het denkbaar
dat in een concrete casus vanwege de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een toe-eigeningsbeding toch stand houd. Zijn er dan aanwijzingen dat het toe-eigeningsbeding niet zo nietig is als de uitspraak van de kamer voor het notariaat ons wil doen geloven? Wellicht gaat de kamer uit van nietigheid omdat ook de notaris dat kennelijk doet. De zeer beperkte literatuur helpt niet en komt doorgaans niet verder dan dat artikel 3:235 BW een toe-eigeningsverbod bevat. De jurisprudentie helpt ook niet. De enige uitspraak die ik ben tegengekomen is HR 1 april 1927, NJ 1927, p. 601, m.nt. Paul Scholten. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de regeling van openbare verkoop bij pand uit artikel 1201 (oud) BW van openbare orde is. In zijn noot merkt Scholten al op dat de uitspraak moeilijk te rijmen valt met oudere jurisprudentie. Ten aanzien van het toeeigeningsverbod uit artikel 1223 (oud) BW bij het hypotheekrecht heb ik helemaal geen jurisprudentie kunnen vinden. Kortom, de jurisprudentie is nog obscuurder dan de literatuur en inmiddels al bijna 100 jaar oud, geen baken voor de rechtspraktijk om zich aan vast te houden, zo dunkt mij. Als ik dieper graaf, stuit ik op een artikel van Verhagen in Groninger Opmerkingen en Mededelingen. Daarin valt te lezen dat het verbod stamt van de Romeinse keizer Constantijn uit AD 320 of 326 en het resultaat was van economische tegenspoed. Het toe-eigeningsverbod heeft zich daarmee al lange tijd weten te handhaven. Verhagen wijst er echter ook op, dat sinds het begin van deze eeuw het denken over het toeeigeningsbeding niet meer absoluut afwijzend is. Zo is in Frankrijk het toe-eigeningsbeding sinds 2006 onder bepaalde voorwaarden geldig, ook ten aanzien van onroerende zaken. Maar ook in Nederland is het toe-eigeningsbeding niet meer onbekend. Zo is toe-eigening mogelijk bij het aangaan van een financiële zekerheidsovereenkomst (artikel 7:54 lid 3 BW). Doordat het positieve Nederlandse recht onder omstandigheden toe-eigening toelaatbaar acht, kan volgens mij niet (langer) worden gezegd dat een dergelijk beding in strijd is met de openbare orde en daarom ongeacht partijdebat en de omstandigheden van het geval altijd als nietig moet worden beschouwd. Het is dus mogelijk dat de rechter het toe-eigeningsbeding in de hypotheekakte ondanks het wettelijke toe-eigeningsbeding
uit artikel 3:235 BW toch geldig acht. Het gaat mij echter niet om het toe-eigeningsverbod en wat daarmee samenhangt. De vraag is: mag de tuchtrechter invloed uitoefenen op de materieel civielrechtelijke rechtsvorming? Als deze uitspraak in stand blijft, is dat wat gebeurt: geen enkele notaris zal het nog in zijn hoofd halen een toe-eigeningsverbod in een akte op te nemen (of een ander beding waarvan hij meent dat het nietig zou kunnen zijn). Dus los van de vraag of het absoluut zeker is dat het beding in de concrete casus nietig is.

De taak van de kamer voor het notariaat, van de gewone rechter en van de notaris
De taak van het notariële tuchtrecht is ‘in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen’, aldus de Hoge Raad. De toetsingsnorm is te vinden in artikel 93 lid 1 Wna: ‘Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat- notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.’ De uitleg van het materiële civiele recht is voorbehouden aan de civiele rechter, niet aan de tuchtrechter. In een procedure voor de civiele rechter had in de besproken casus over het toeeigeningsverbod de vraag voorgelegd kunnen worden of het beding in dit specifieke geval toch geldig is. In die procedure hadden alle argumenten gewisseld kunnen worden en had de rechter een belangenafweging kunnen maken tegen de achtergrond van artikel 3:235 BW, artikel 2:268 BW en artikel 6:248 lid 2 BW. Alleen als geen discussie mogelijk is, zal de tuchtrechter de inhoud van een civielrechtelijke regel mogen toepassen. Dat zal slechts zelden het geval zijn. Wat mag dan wel van de notaris worden verwacht op grond van de tuchtnorm? Om te beginnen dat de notaris de wet kent. Die bepaalt uitdrukkelijk dat een toe-eigeningsverbod nietig is. De notaris zal partijen daar dus uitdrukkelijk op moeten wijzen. Ik ben van mening dat als partijen ondanks de informatie van de notaris het beding toch willen opnemen in de akte, de notaris daaraan zal moeten voldoen. Net zomin als het de taak van de tuchtrechter is om de inhoud en betekenis van civielrechtelijke leerstukken vast te stellen, is dat de taak van de notaris. Zeker niet als partijen vanwege het notariële domeinmonopolie, niet om de notaris heen kunnen. Juist in dat geval mag de notaris niet te snel weigeren een wellicht nietig beding op te nemen. De geldigheid van een beding kan immers uitsluitend en alleen achteraf worden vastgesteld door de civiele rechter, wanneer partijen onderling over het beding procederen. Hiermee kom ik tot de kern. De notaris vervult een belangrijke rol in het rechtsverkeer. Hij is hoeder van de rechtszekerheid. Dit wil echter niet zeggen dat hij moet instaan voor de uitvoerbaarheid of geldigheid van elke bepaling die hij in een akte opneemt. Het betekent volgens mij dat hij zijn cliënten terdege moet voorlichten over de gevolgen van deze bepalingen en daarbij cliënten adviseert bepalingen achterwege te laten waarvan hij meent dat deze niet geldig zijn. Als cliënten dergelijke bepalingen toch opgenomen willen zien, zal de notaris uitdrukkelijk moeten wijzen op de in zijn ogen mogelijke ongeldigheid maar zal deze wel moeten opnemen. Of een bepaling geldig is, is uiteindelijk niet aan de notaris, maar aan de civiele rechter om te beoordelen. Een uitzondering op deze regel zou ik willen maken voor bepalingen waarbij op grond van de literatuur en jurisprudentie zonneklaar is dat deze nietig zijn, bijvoorbeeld wanneer evident is dat deze in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden. Dat zullen er echter niet veel zijn.

De kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de notaris ‘niet [behoort] mee te werken aan het opnemen van een beding in een hypotheekakte dat nietig is en leidt tot strijd met het recht’. Dat is een doorgaans onmogelijke eis, zo hoop ik hierboven te hebben aangetoond en kan daarom ook slechts bij uitzondering toetsingsnorm zijn voor de ambtsuitoefening van een notaris. Of sprake is van nietigheid kan immers in de meeste gevallen slechts achteraf door de civiele rechter worden vastgesteld. De notaris mag niet steeds weer moeten ‘balanceren tussen ministerieplicht en dienstweigering’.  Dat leidt tot bange notarissen en daar heeft niemand wat aan, zeker niet de partijen die zich tot de notaris wenden, al dan niet verplicht vanwege het domeinmonopolie.

Mr. T.F.H. Reijnen*

* Radboud Universiteit, Centrum voor Notarieel Recht en
FBN Juristen te Amsterdam.