Inleiding
De gemeenschap van goederen zoals wij die sinds 1 januari 2018 kennen, geeft aanleiding tot de nodige vragen. Een van deze vragen wil ik hier behandelen. Het is de vraag hoe een echtgenoot eigenaar wordt van het goed ten aanzien waarvan hij het overnamerecht van art. 1:96 lid 3 BW uitoefent.
Het overnamerecht van art. 1:96 lid 3 BW
Art. 1:96 lid 3 BW bevat een overnamerecht voor de andere echtgenoot voor het geval een privéschuldeiser van de ene echtgenoot verhaal zoekt op een goed van de gemeenschap. Als de andere echtgenoot gebruik maakt van zijn overnamerecht tegen betaling van de helft van de waarde van dat goed, behoort het gehele goed vervolgens tot het eigen vermogen van de andere echtgenoot. Ook als die andere echtgenoot het bedrag voor de overname uit geleend geld voldoet. De vraag die zich hierbij aandient, is hoe die andere echtgenoot gerechtigd wordt tot dit goed. Laat ik de problematiek inzichtelijk proberen te maken aan de hand van een voorbeeld.
Tot de huwelijksgemeenschap behoort een onbelaste woning, met een waarde in het economisch verkeer van € 250.000. De echtgenoot/schuldenaar heeft een privéschuld van € 150.000. Omdat de echtgenoot/schuldenaar in gebreke blijft in de voldoening van zijn betaalverplichtingen, zoekt de schuldeiser verhaal op de tot de gemeenschap behorende woning. Hoe loopt dat af?
Als ik de problematiek probeer te ontleden, komt snel de vergelijking op met de opheffing van de huwelijksgemeenschap door de rechter uit art. 1:109 BW. Deze bepaling regelt de opheffing van de gemeenschap bij beschikking van de rechter ingeval van, kortgezegd, verspilling van gemeenschapsgoederen. Van het overnamerecht uit art. 1:96 lid 3 BW zou gezegd kunnen worden dat het voorkomt dat het aandeel van de echtgenoot/niet schuldenaar in (de waarde van) een gemeenschapsgoed niet wordt ‘verspild’ aan de privéschuld van de echtgenoot/schuldenaar. De opheffing van de gemeenschap door de rechter uit art. 1:109 BW leidt tot de ontbinding van de gemeenschap (art. 1:99 lid 1 letter d BW), waarna de gemeenschap verdeeld kan worden.
Als dit systeem naast art. 1:96 lid 3 BW wordt gelegd, lijkt dit systeem sterk op de opheffing van de gemeenschap op grond van het afleggen van de overnemingsverklaring van een echtgenoot, zij het – anders dan bij opheffing door de rechter – slechts ten aanzien van het goed/de goederen waarop de overnemingsverklaring betrekking heeft. In art. 1:99 BW is het afleggen van de overnameverklaring echter niet opgenomen als grond voor de (partiele) ontbinding van de huwelijksgemeenschap waarna de huwelijksgemeenschap kan worden verdeeld. Het overnamerecht is volgens mij daarmee geen partiële verdeling van de huwelijksgemeenschap. Het is dan ook niet zo gek dat Huijgen opmerkt op dat sprake lijkt van een pseudoverdeling. Volgens mij kan echter niet worden gesproken van een pseudoverdeling. Bij een verdeling zijn alle deelgenoten betrokken. Bij art. 1:96 lid 3 BW als pseudoverdeling zouden dat de beide echtgenoten zijn. Daar knelt het volgens mij. Art. 1:96 lid 3 BW is niet erg helder over de vraag jegens wie de echtgenoot/niet schuldenaar het overnamerecht kan uitoefenen: jegens de schuldeiser of jegens de echtgenoot/schuldenaar? Ik meen dat de echtgenoot/niet schuldenaar het overnamerecht kan uitoefenen jegens de schuldeiser en niet jegens de echtgenoot/schuldenaar. Het is immers de schuldeiser die voornemens is zich te verhalen op een gemeenschapsgoed en daarom de partij is die belang heeft bij het afleggen van de overnameverklaring door de andere echtgenoot.
Voorts is het de schuldeiser die beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de goed, zoals hierna zal blijken. De vraag blijft daarmee: wat is het overnamerecht dan wel is.
Het overnamerecht uit art. 1:96 lid 3 BW als vorm van onderhandse executie
Als art. 1:96 lid 3 BW goed wordt gelezen, zien wij dat het overnamerecht slechts kan worden uitgeoefend in geval de privéschuldeiser van de echtgenoot/schuldenaar verhaal zoekt op een gemeenschapsgoed. Een schuldeiser kan slechts verhaal zoeken op een gemeenschapsgoed als hij beschikt over een executoriale titel en ten blijke daarvan executoriaal beslag heeft gelegd (art. 502 Rv). Art. 502 Rv geeft de echtgenoot/schuldenaar na een daartoe strekkend bevel nog twee dagen tijd te voldoen aan zijn verplichtingen. Pas daarna kan executoriaal beslag worden gelegd. Zonder een executoriale titel kan van verhaal, en daarmee van uitoefening van het overnamerecht door de andere echtgenoot, volgens mij geen sprake zijn. In geval van executoriaal beslag kan de andere echtgenoot het overnamerecht uitoefenen tegen betaling van de helft van de waarde van dat goed uit eigen vermogen, aldus art. 1:96 lid 3 BW. Die betaling zal moeten plaatsvinden aan de schuldeiser.
Het is immers de schuldeiser die betaald moet worden. Zou de betaling moeten plaatsvinden aan de echtgenoot/schuldenaar, dan is het overnamerecht een fopspeen. De andere echtgenoot heeft immers geen enkele zekerheid dat na betaling het door hem aan de echtgenoot/ schuldenaar betaalde bedrag zal worden gebruikt om de schuldeiser te voldoen. Als de schuldeiser niet voldaan krijgt, zal hij overgaan tot executie van het gemeenschapsgoed en de helft van de opbrengst uitkeren aan de andere echtgenoot. Het overnamerecht is echter juist bedoeld om executie te voorkomen. Dat het de schuldeiser is aan wie de betaling gedaan moet worden past ook bij de omstandigheid dat alle onderhandelingen ten aanzien van het overnamerecht (voornamelijk de omvang van de betaling) gevoerd zullen worden tussen de schuldeiser en de andere echtgenoot. Betaling aan de schuldeiser past ook bij het uitgangspunt dat het overnamerecht van art. 1:96 lid 3 BW werkt bij faillissement van de echtgenoot/ schuldenaar. Dit is volgens mij het beste voorstelbaar door ervan uit te gaan dat de andere echtgenoot betaalt aan de curator als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de echtgenoot/schuldenaar.
Hoe wordt het overnamerecht geëffectueerd?
Het overnamerecht doet dus sterk denken aan een vorm van onderhandse executie. Een aspect van executoriale verkoop is, dat de executant verkoper is. Op grond van de executoriale titel is de schuldeiser bevoegd het te executeren goed te verkopen en te leveren. De executant is dus beschikkingsbevoegd.
Als de andere echtgenoot gebruik wil maken van het overnamerecht, kan dat volgens mij alleen bewerkstelligd worden door degene die beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het over te nemen goed: de schuldeiser die in het kader van zijn verhaal beschikt over een executoriale titel.
De verhalende schuldeiser moet het betreffende goed dus overdragen aan de andere echtgenoot, tegen betaling van de helft van de waarde van dat goed. In het gegeven voorbeeld zal de overname dus moeten worden geëffectueerd door het opmaken van een akte van levering tussen de schuldeiser en de andere echtgenoot. In deze akte zal de schuldeiser als beschikkingsbevoegde op grond van de executoriale titel de woning leveren aan de andere echtgenoot. Deze andere echtgenoot moet de helft van de waarde van dat goed betalen en na inschrijving van een afschrift van de akte van levering in de openbare registers, behoort de woning voortaan tot het eigen vermogen van de andere echtgenoot.
Stel echter dat in het bovenstaande voorbeeld de schuld van de echtgenoot/schuldenaar niet € 150.000 zou bedragen maar € 50.000? Stel dat de andere echtgenoot ook nu gebruik maakt van zijn overnamerecht tegen de waarde van € 250.000. In dat geval moet de andere echtgenoot wederom aan de schuldeiser € 125.000 betalen, zodat de schuldeiser na aftrek van de gehele schuld van de echtgenoot/schuldenaar groot € 50.000, nog € 75.000 overhoudt (de schuldeiser blijft nu dus niet achter met een restschuld). De schuldeiser van de echtgenoot/ schuldenaar zal dat bedrag van € 75.000 moeten uitkeren aan de echtgenoot/schuldenaar, net als bij een reguliere executie. Dit bedrag behoort vervolgens tot diens privévermogen. Als dat niet zo zou zijn, levert dat een volstrekt onbillijke uitkomst op.
Omdat geen sprake is van verdeling, is overdrachtsbelasting verschuldigd
De uitoefening van het overnamerecht zal, zo neem ik aan, in de (toekomstige) praktijk vaak betrekking hebben op de echtelijke woning.
Hierdoor mag ook de problematiek van de overdrachtsbelasting niet worden vergeten. Op de verkrijging van de woning uit mijn voorbeeld door de andere echtgenoot ten gevolge van het uitoefenen van het overnamerecht, zal overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Van een verdeling is immers geen sprake. Omdat geen sprake is van een verdeling, is niet alleen art. 3 WBR niet van toepassing, maar volgens mij ook art. 7 juncto art. 12 WBR niet. Heffing van overdrachtsbelasting zal volgens mij moeten plaatsvinden zoals gebruikelijk bij wijziging van de aandelen in een onroerende zaak. Omdat de gerechtigdheid van de helft naar geheel gaat, zal de andere echtgenoot over de helft van de waarde van de woning overdrachtsbelasting verschuldigd zijn.
Conclusie
Een bepaling die zo sympathiek en redelijk klinkt, kan in de praktijk nog voor veel hoofdbrekens zorgen. Ik hoop met dit artikel te mogen bijdragen aan het oplossen van enkele puzzels.
Mr. T.F.H. Reijnen
Docent verbonden aan de Radboud Universiteit,
Centrum voor Notarieel Recht tevens verbonden aan
een notarieel advieskantoor te Amsterdam.