Deel 2. Statutaire basis en uitgifte
I. Inleiding
1. Met ons artikel in WPNR 7204 zijn wij ons onderzoek begonnen naar het winstbewijs van
na de invoering van het nieuwe BV-recht in 2012. In dat artikel hebben we het winstbewijs juridisch
(en feitelijk) geduid, hebben we de toelaatbaarheid ervan onderzocht en hebben we aandacht
besteed aan de verhouding tot andere winstdelende instrumenten.
2. Deze bijdrage is een vervolg daarop. Hierin onderzoeken we eerst of voor winstbewijzen een
statutaire regeling vereist is. Vervolgens beschrijven we de juridische voorwaarden voor en feitelijke
gang van zaken bij uitgifte van een winstbewijs.
II. Verplichte regeling in de statuten?
3. De rechten en verplichtingen van de winstbewijshouder en de uitgevende vennootschap kunnen
op twee plekken worden neergelegd: (i) de statuten en (ii) een separate overeenkomst.
Over het algemeen werd onder het oude BVrecht gesteld dat om winstbewijzen te kunnen
uitgeven een ‘statutaire basis’ vereist was. In dit hoofdstuk onderzoeken we of en in hoeverre de
regeling betreffende winstbewijzen dwingend in de statuten opgenomen moet worden.
4. Door veel schrijvers (en overigens ook door de wetgever) wordt slechts gesproken over en worden
rechtsgevolgen gekoppeld aan “statutaire” winstrechten of -bewijzen. Door hen wordt
evenwel geen aandacht besteed aan niet-statutaire winstrechten. Voorzichtig concluderen we
daaruit, dat deze auteurs dus slechts een bijzondere vennootschappelijke positie verbinden aan
winstbewijzen die hun bestaansrecht ontlenen aan een of meer statutaire bepalingen. Door hen
wordt niet aangegeven wat er nu precies in de statuten moet staan om te kunnen spreken van
een “statutair winstrecht”.
5. Van Solinge & Nieuwe Weme schrijven dat het mogelijk is winst aan anderen dan aandeelhouders
toe te laten komen. Zij baseren zich op de tekst van de artikelen 2:105 en 2:216 BW, waarin
gesproken wordt van respectievelijk “andere gerechtigden” en “degene die de uitkering ontving”.
Volgens Van Solinge & Nieuwe Weme betreft dit statutair winstgerechtigden. Over wat
er daarvoor precies in de statuten geregeld moet worden, laten ze zich niet uit. Zij spreken van
een noodzakelijke “statutaire grondslag”. Het toekennen van niet-statutaire winstrechten is
volgens volgens hen wel mogelijk. De afrekening daarvan loopt dan echter niet door door de
winst, maar deze wordt boven de streep, in de winst- en verliesrekening meegenomen.
Ook De Serière en Maeijer & Kroeze schrijven, onder verwijzing naar de artikelen 2:105 en 2:216
BW (waarbij Maeijer & Kroeze dat voor de BV minder expliciet opschrijven, maar dit wel zo
lijken te bedoelen), dat aandeelhouders de winstbestemming bepalen en dat afwijking van
die regeling statutair moet plaatsvinden. De Serière schrijft dat niet-statutaire winstrechten
via de winst- en verliesrekening lopen.
6. In de twaalfde druk van het Handboek werd ook verwezen naar 2:105 en 2:216 BW en daarbij
gesteld dat winstbewijzen een statutaire basis behoeven. In de nieuwe druk staat nu dat dit na
de wijziging van het BV-recht niet meer opgaat voor de BV, maar niettemin aangenomen wordt
dat een statutaire grondslag is vereist. Helaas zonder nadere toelichting.
7. Ook Eisma vindt dat winstbewijzen een uitdrukkelijke statutaire basis behoeven. Daarbij
verwijst ook hij naar de regeling dat de winst ten goede komt aan de aandeelhouders indien er in
de statuten niets geregeld is. Maar, schrijft hij, als nu in de statuten is geregeld dat de winst ter
beschikking van de aandeelhouders staat (destijds een gebruikelijke afwijking van de wettelijke
regeling, sinds invoering van het nieuwe BVrecht zelfs het wettelijke uitgangspunt):
“is het twijfelachtig of de vergadering over de winst in die zin kan beschikken, dat deze zonder
statutaire grondslag aan derden wordt uitgekeerd. Zo men al zou menen dat de algemene
vergadering in een dergelijke situatie bevoegd is om winst geheel of gedeeltelijk aan derden uit
te keren, is dat toch een besluit dat ieder jaar opnieuw moet worden genomen.”
Lijkt Eisma hiermee dus een mogelijkheid te zien voor niet-statutaire winstbewijzen? Schwarz en
Blanco Fernández schrijven hierover, dat Eisma ten onrechte geen onderscheid maakt tussen het
gerechtigd zijn tot de winst en het doen van uitkeringen daarvan. Volgens ons maakt Eisma
dat onderscheid wel, maar bedoelt hij te zeggen dat mocht al aangenomen worden dat het mogelijk
is winstbewijzen zónder statuatire basis uit te geven, toch steeds een aandeelhoudersbesluit
nodig is om de winst daarop uit te keren. Dus als antwoord op de vraag: Eisma acht het (helaas
zonder toelichting) naar ons idee niet passend om winstbewijzen zonder statutaire regeling uit
te geven en voegt daaraan een tweede ‘line of defense’ toe, namelijk dat altijd nog een aandeelhoudersbesluit
nodig is voor een uitkering op die winstbewijzen.
Over de vraag wat er dan precies in de statuten moet zijn vastgelegd, geeft ook Eisma geen antwoord.
Hij heeft het slechts over de “statutaire grondslag”. Wel haalt hij in dit verband een van
de secretarissen van de Amsterdamse Effectenbeurs, Mr Fuchs, aan, die stelt dat voor beursnotering
van participatiebewijzen wel noodzakelijk is dat in de statuten wordt vastgelegd:
“tot welke omvang, gemeten in geld, de directie in overleg met de raad van commissarissen kan
overgaan tot uitgifte van participatiebewijzen en wat de winstgerechtigdheid is.”
8. Wolf schrijft dat op grond van het bepaalde in art. 2:216 lid 1 jo. 2:232 BW in de statuten kan
worden bepaald dat aan bepaalde personen, niet zijnde aandeelhouders, een winstrecht wordt
toegekend door middel van de uitgifte van winstbewijzen. Wij denken dat hij daarmee bedoelt,
dat zonder statutaire bepaling geen winstbewijzen kunnen worden uitgegeven. Daarbij volgen
we hem niet in de redenering dat zulks uit artikel 2:232 BW zou blijken. Naar ons idee bevat dat
artikel een regeling voor het geval toegekende statutaire rechten worden gewijzigd, maar volgt
daar niet uit dat winstrechten slechts statutair kunnen worden toegekend.
Ook Quist leest in artikel 2:216 BW dat winstbewijzen slechts statutair kunnen bestaan. Hij
leidt uit lid 6 van dat artikel de hoofdregel af dat slechts aandelen meedelen in de winst en wel tot
het bedrag van de verplichte stortingen. Iedere afwijking van die hoofdregel, dus ook de toekenning
van winstrechten, zou dan slechts statutair (of telkens met instemming van alle aandeelhouders)
mogelijk zijn. Voorts geeft lid 7 van artikel 2:216 BW de mogelijkheid om bij de statuten te
bepalen dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven
tot deling in de winst. Quist legt de bepaling zo uit dat het recht op uitkering in de statuten
dient te worden bepaald, en dat per uitkering tot een afwijkende uitkering met instemming van
alle aandeelhouders kan worden besloten.
Wij zien artikel 2:216 lid 6 BW ook als hoofdregel, maar dan voor de onderlinge verhouding tussen
aandeelhouders, waarvan statutair of steeds met instemming van de aandeelhouders kan worden
afgeweken. Het artikellid sluit dus geen winstgerechtigden uit, maar vult het gelijkheidsbeginsel
tussen aandeelhouders, als bedoeld in artikel 2:201 BW, nader in.14 Lid 7 ziet ons inziens slechts
op het uitsluiten van bepaalde aandeelhouders van een aandeel in de winst, niet op het toekennen
van winstrechten aan anderen dan aandeelhouders.
Wel heeft Quist een punt wanneer hij schrijft dat het delen in de winst anders dan als aandeelhouder
een principiële inbreuk op aandeelhoudersrechten inhoudt en de aandeelhouders daarover
iets te zeggen moeten hebben.15 De vraag is echter of daaruit voortvloeit dat voor winstbewijzen
een statutaire basis vereist is, óf dat de daadwerkelijke uitgifte van winstbewijzen in principe een
aangelegenheid van de aandeelhouders is. Wij neigen naar dat laatste.
9. Als einzelgängers aan het andere einde van het spectrum, zijn Schwarz en Blanco Fernández
van mening dat voor de uitgifte van winstbewijzen géén statutaire basis vereist is. Hun betoog
komt erop neer, dat het voldoende is te bepalen dat de aandeelhouders mogen beschikken over
de winst, niet dat het noodzakelijk is dat de uitgifte van winstbewijzen een statutaire basis
krijgt.
10. Wij zijn geneigd, onder het huidige BV-recht, de mening van Schwarz en Blanco Fernández te
volgen. Gezien de tekst van artikel 2:216 BW en de idee van een geflexibiliseerd BV-recht, is een
logische gedachte dat de aandeelhouders bij het beschikken over de winst kunnen besluiten deze
aan een derde, zoals een houder van winstbewijzen, uit te keren, zónder dat daarvoor een expliciete,
statutaire grondslag bestaat. Wel zal altijd een uitgiftebesluit (zie hierna) en uitkeringsbesluit
van de algemene vergadering vereist zijn. Een betaling zonder uitgifte- en uitkeringsbesluit
zal niet via de winst(reserve), maar via de winst- en verliesrekening van de betreffende BV
lopen. Slechts indien een winstbewijs tevens recht moet geven op een liquidatieuitkering, zal
op grond van het bepaalde in artikel 2:23b lid 1 BW een statutaire basis vereist zijn. Een houder
van een niet-statutair winstbewijs zal zich slechts als concurrent-schuldeiser kunnen melden.
11. Teneinde alle twijfel te voorkomen, adviseren we de praktijkjurist in alle gevallen een statutaire
regeling op te nemen. Uit het vorenstaande blijkt dat daarvoor als minimum een “statutaire
basis” voldoende is. Wij zijn van mening, dat zo een “statutaire basis” bestaat uit een artikel
waarin is bepaald dat de vennootschap winstbewijzen kan uitgeven onder nader tussen de vennootschap
en de betreffende houder van het winstbewijs vast te stellen voorwaarden.
Het vorenstaande laat uiteraard onverlet dat het voor de bescherming van de positie van de
winstbewijshouder beter is om een meer uitgebreide regeling in de statuten op te nemen,
zodat hij niet aan de grillen van de aandeelhouder(s) is overgeleverd. Daarover
schrijven we uitgebreid in een volgend artikel.
III. Uitgifte van winstbewijzen
12. Een winstbewijs ontstaat doordat tussen de vennootschap en de winstbewijshouder een
overeenkomst wordt aangegaan. Deze overeenkomst behelst, in samenhang met eventuele
statutaire regelingen, de rechten en verplichtingen die aan een winstbewijs verbonden zijn. Het
bepaalde in artikel 2:204 BW kan van toepassing zijn indien winstbewijzen worden uitgegeven aan
een oprichter of aan een derde die bij de oprichtingbetrokken is.
13. In de literatuur wordt betoogd dat deze plaatsingshandeling voorafgegaan moet worden
door een uitgiftebesluit door het bevoegde vennootschapsorgaan. Wij zijn het daarmee eens
en zijn van mening dat een winstbewijs zonder voorafgaand uitgiftebesluit slechts geldt als verplichting
van de vennootschap, d.w.z. geen recht geeft op winst, maar op een bedrag dat gelijk is
aan een bepaald gedeelte van de winst, maar loopt via de winst- en verliesrekening. Op grond
van het bepaalde in artikel 2:217 BW ligt de bevoegdheid tot uitgifte bij de algemene vergadering.
Deze bevoegdheid kan in de statuten nader ingevuld worden, bij voorbeeld door voorwaarden
te stellen waaronder de winstbewijzen kunnen worden uitgegeven. Ook kan de bevoegdheid
tot uitgifte aan een ander orgaan, het bestuur bijvoorbeeld, worden toegekend.
14. Winstbewijzen vormen geen deel van het kapitaal van de vennootschap en geven daarop ook
geen enkel recht. Er bestaat in beginsel geen verplichting een storting op winstbewijzen te
doen. Wel is het mogelijk om als verplichting bij uitgifte van een winstbewijs te bepalen dat daarop
gestort moet worden. Die storting zal dan worden gedaan ten behoeve van de overige reserve
van de vennootschap.
IV. Afsluitend
15. In deze bijdrage hebben we eerst onderzocht of een winstbewijs een statutaire regeling behoeft.
Daarbij hebben we geconcludeerd dat zulks niet noodzakelijk is, behalve indien het
winstbewijs recht moet geven op een liquidatieuitkering. Zekerheidshalve kan evenwel een
kapstokbepaling als “statutaire basis” worden opgenomen. Voorts hebben we beschreven dat
de uitgiftehandeling tweeledig is: er dient een besluit tot uitgifte te worden genomen door een
bevoegd vennootschapsorgaan, gevolgd door de daadwerkelijke plaatsingshandeling: het aangaan
van een overeenkomst.
16. In een volgend artikel gaan we nader in op de (inrichting van de) rechten en verplichtingen
van de winstbewijshouder en de vennootschap.
Mr. L.W. Kelterman*
Mw. mr. F.A. Baggerman**
* Notaris te Amsterdam en voorzitter van de Vereniging Ondernemingsrechtspecialisten Notariaat (VON).
(l.kelterman@vbcnotarissen.nl)
** Manager corporate law bij Deloitte Legal
(fbaggerman@deloitte.nl)