De notaris wordt door de koper verzocht om de door hem op de kwaliteitsrekening van de notaria geboekte gelden terug te boeken omdat de transactie niet doorgaat. Mag de notaris daartoe overgaan of heeft de verkoper daar een claim op?
Mag de notaris op verzoek van koper overgaan tot terugstorting van het door of voor de koper op de kwaliteitsrekening van de notaris overgemaakte koopsom wegens het niet doorgaan van de transactie?
Feiten
De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam en, in hoger beroep, het Gerechtshof te Amsterdam hebben op 4 maart 2004(1) respectievelijk 6 januari 2005(2) hun oordeel gegeven over de juridische consequenties van de volgende feitelijke situatie.
Op 1 november 2000 droeg verkoper de helft van de aandelen in zijn vennootschap over aan kopers. Daarbij werd een overeenkomst gesloten waarin werd bepaald dat de andere helft van de aandelen (de tweede tranche) op 1 april 2003 aan de kopers zou worden overgedragen voor een vastgestelde koopsom.
Daags voor 1 april 2003 verzocht de verkoper aan de notaris de voor de levering van de tweede tranche benodigde leveringsakte op te stellen. De verkoper meldde daarbij dat hij wel dacht dat de kopers problemen zouden hebben met de financiering van de koopsom. In zijn brief aan partijen van 31 maart daaraan voorafgaand, waarbij de ontwerp-akte werd verzonden, verzocht de notaris partijen om een afspraak te maken voor het tekenen van de leveringsakte op 1 april 2003. Daarop werd door partijen niet gereageerd. De leveringsakte werd derhalve niet op 1 april 2003 getekend. Gedurende twee maanden daarna ontving de notaris van de advocaten van partijen per brief en per fax diverse verzoeken tot aanpassingen van de ontwerp-leveringsakte, die hij uitvoerde.
Op 6 juni 2003 werd ten behoeve van deze transactie door een financier van de kopers de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris gestort. Op 9 juli 2003 ontving de notaris een fax van een notaris van de financier van de kopers, waarin laatstbedoelde notaris namens zijn cliënte verzocht om de door zijn cliënte ten behoeve van de onderhavige aandelenlevering op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte koopsom aan zijn cliënte terug te boeken. Daarop verzocht de notaris de advocaat van de kopers om een schriftelijke bevestiging van dit verzoek, hetwelk hij de volgende dag, 10 juli 2003, in de ochtend ontving. Daarbij werd telefonisch door de advocaat van de kopers aan de notaris medegedeeld dat de reden voor de terugboeking was dat de aandelenlevering niet meer doorging.
Voordat de notaris overging tot terugboeking van de koopsom aan de kopers belde de notaris de advocaat van de verkoper om hem te melden dat hij tot terugboeking van de op zijn kwaliteitsrekening gestorte koopsom zou overgaan. De notaris kreeg de advocaat van de verkoper niet te spreken en ging tot terugboeking over.
Standpunten van partijen
In een op dezelfde dag doch na de overboeking door de notaris ontvangen fax van de advocaat van de verkoper stelde deze zich op het standpunt dat het op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte bedrag ten titel van de kooprijs was gestort hetgeen onderdeel was van de afspraken tussen partijen en derhalve niet zonder toestemming van zijn cliënt van de rekening kon worden afgeboekt. De notaris verklaarde daarop in zijn fax aan de advocaat van de verkoper dat uit de jurisprudentie betreffende de kwaliteitsrekening is af te leiden dat de notaris tot de levering van de aandelen het op zijn kwaliteitsrekening gestorte bedrag houdt voor koper en na het tekenen van de akte van levering voor verkoper en dat hij gezien vanuit dit standpunt vrij was om op schriftelijke opdracht van de koper het door of ten behoeve van laatstbedoelde op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag terug te boeken zolang de akte van levering niet was getekend, tenzij partijen hieromtrent anders zijn overeengekomen. Verder schreef hij dat hij niet bekend was met een overeenkomst tussen partijen met een andersluidend beding bijvoorbeeld in de trant dat partijen waren overeengekomen dat genoemd bedrag op de kwaliteitsrekening van de notaris zou worden gestort en dat dit bedrag tot het tekenen van de akte van levering daarop moest blijven staan.
De advocaat van de verkoper diende tegen de notaris een klacht in bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam. De klacht hield in dat de klager het onbegrijpelijk vond dat de notaris het geld van de kwaliteitsrekening had weggeboekt, zonder klager op een deugdelijke wijze in staat te stellen aan te geven waarom dit niet zou dienen te gebeuren. De notaris had de klager voldoende tijd moeten geven om zijn standpunt hierover uiteen te zetten. Het verweer van de notaris kwam erop neer dat deze zich op het standpunt stelde dat volgens huidige rechtspraak en literatuur de notaris tot het moment van levering de hiervoor op zijn kwaliteitsrekening gestorte bedragen voor koper houdt en koper derhalve exclusief rechthebbende is en pas na levering voor verkoper, die eerst dan rechthebbende is.(3) Het enkel storten van een bedrag op de kwaliteitsrekening door de koper verschaft de verkoper niet automatisch een recht daarop. Hiervoor is nodig een beding of overeenkomst tussen partijen waaruit blijkt dat niet zonder toestemming van zowel koper als verkoper over de gelden kan worden beschikt, zoals bijvoorbeeld wel bepaald wordt in een zogenaamde depot-overeenkomst of waarvan sprake is bij een waarborgsom terzake van de aankoop van onroerende zaken. Van een dergelijk beding/bepaling/overeenkomst was de notaris uit de gevoerde correspondentie niet gebleken, zodat er voor hem geen reden was om het verzoek van koper om het door hem gestorte terug te boeken, niet te honoreren.
In hoger beroep was door partijen ter onderbouwing van hun standpunten aan deskundigen adviezen verzocht. De adviseurs van verkoper, Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann en Mr. A. Steneker stelden zich, voorzover mij bekend, op het standpunt dat uit het feit dat het gehele bedrag van de koopsom geruime tijd voor de beoogde aandelenoverdracht naar de kwaliteitsrekening van de notaris was overgemaakt, de notaris had moeten afleiden dat de koopsom reeds vanaf het moment van bijschrijving op de kwaliteitsrekening tot zekerheid zou strekken. De notaris had derhalve moeten onderzoeken of uit de aard van het recht van de koper terzake van het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag wellicht voortvloeide dat het betreffende bedrag niet te allen tijde mocht worden uitgekeerd.(4) Mijn standpunt komt op het volgende neer. De koper is rechthebbende op het door hem op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte koopsom onder ontbindende voorwaarde van een geslaagde overdracht. Volgens artikel 25 lid 4 van de Wet op het Notarisambt kan uit de aard van het recht van de koper anders voorvloeien. Als mogelijke beperkingen van het recht van de koper op terugboeking van zijn koopsom kunnen worden genoemd: 1. de depotovereenkomst en 2. de cautie of waarborgsom voor de nakoming door koper van zijn verplichtingen. Van enige depot-overeenkomst blijkt hier niet. Een gelijkenis met enige cautie ontbreekt. De koper bedoelde kennelijk de koopsom te storten voor een te verwachten spoedige overdrachtsakte; dat deze overdracht niet spoedig zou volgen was bij de storting niet te voorzien. De notaris hield de koopsom gezien het vorenstaande – bij gebreke van een overdrachtsakte – slechts voor de koper en diende diens aanwijzingen in de tussentijd op te volgen. Van enig toestemmingsvereiste van de verkoper blijkt niets; de notaris handelde juist door te pogen contact te leggen met de verkoper om hem te verwittigen van de terugstorting en niet meer. Gezien de lange duur en de impasse ten aanzien van de inhoud van de overdrachtsakte was er geen enkele reden voor de notaris niet aan het verzoek namens – en door – de koper te voldoen. Integendeel, weigering om terug te storten zou rechtstreeks in strijd zijn geweest met art. 25 lid 4 eerste zin Wet op het Notarisambt.
Daar voegde de notaris nog aan toe dat het standpunt van de adviseurs van de verkoper tot grote rechtsonzekerheid zou leiden. Immers, hoe lang moet de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris hebben gestaan om hieruit een mogelijke beperking van het recht van koper af te leiden? Moet dat een dag, een week of, zoals in het onderhavige geval, een maand zijn?
Het enkele feit dat de koopsom gedurende enige tijd voor de beoogde aandelenoverdracht op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft gestaan, kan volgens de notaris niet tot gevolg hebben een beperking van het recht van de koper tot beschikking hierover tot aan de inwerkingtreding van de opschortende voorwaarde (de aandelenoverdracht). Hij was er dan ook van overtuigd dat hij in het onderhavige geval tot terugbetaling van de koopsom op verzoek van de koper kon en mocht overgaan. Het lag volgens de notaris op de weg van de verkoper de notaris van zijn wens tot zekerheidstelling op de hoogte te brengen, waarbij door de notaris niet mocht worden afgegaan op een enkele mededeling van de verkoper; hiervoor is een drie- dan wel ten minste een tweepartijenovereenkomst vereist zoals een depotovereenkomst waarvan sprake was in het hiervoor in noot 3 genoemde arrest van de Hoge Raad inzake Koren/Tekstra.
Beslissingen Kamer van Toezicht en Hof Amsterdam
De Kamer van Toezicht te Amsterdam besliste over de klacht op 4 maart 2004 kort weergegeven als volgt. Tot het moment van levering houdt de notaris de op zijn kwaliteitsrekening gestorte bedragen voor koper, vanaf het moment van levering voor verkoper, tenzij anders is afgesproken. Volgens de Kamer was van een andere afspraak in het onderhavige geval geen sprake, zodat de rechthebbende op het moment van overboeking koper was. Het stond de notaris vrij om de overboeking te doen zonder daaraan voorafgaand het standpunt van klager te vernemen. Toestemming van klager was daartoe niet vereist. De Kamer verklaarde de klacht ongegrond.
Op 6 januari 2005 herhaalde het Hof in hoger beroep het hierboven weergegeven oordeel van de Kamer van Toezicht over de rechthebbende op de gelden op de kwaliteitsrekening. Daaraan voegde het Hof toe dat in het onderhavige geval de notaris van de betrokken partijen onvoldoende aanknopingspunten had gekregen om aan te nemen dat de koper of diens financier niet zonder de toestemming van de klager over het bedrag mochten beschikken. Het had op de weg van klager gelegen om de notaris daarover – voldoende duidelijk – in te lichten indien dat anders was. Klager had dat nagelaten, constateerde het Hof. Weliswaar had de notaris volgens het Hof naar aanleiding van het verzoek tot terugstorting op dat punt nader onderzoek kunnen doen en minder voortvarend tot terugstorting over kunnen overgaan, maar het Hof achtte het in de gegeven omstandigheden niet laakbaar dat hij dat niet had gedaan. Het Hof voegde daar de volgende, mij onbegrijpelijke zinsnede aan toe: “daargelaten dat het standpunt van alleen klaagster dat het bedrag niet zonder haar toestemming mocht worden teruggestort niet zonder meer zou hebben meegebracht dat de notaris aan het verzoek van de koper of diens financier geen gehoor had behoeven te geven.” Het Hof verwierp het beroep.
Slotbeschouwing
Als ik deze uitspraak goed begrijp zal niet snel worden aangenomen dat gelden gestort bij de notaris terzake van een nog uit te voeren wederkerige overeenkomst nog steeds onder de beschikkingsmacht van de stortende partij vallen, tenzij uit een regeling tussen partijen anders blijkt (cautie of depot) of het contract is uitgevoerd door een levering of nakoming.
Deze opvatting lijkt mij juist. Zou de opvatting van klager in zijn algemeenheid juist zijn, dan zou kopers e.d. voortaan dringend moeten worden afgeraden reeds tevoren (delen van) de koopsom bij een notaris te storten als daaraan niet ten minste een depot-verplichting aan ten grondslag ligt tussen de verkoper en de koper of een specifieke regeling omtrent de bevoegdheid om over de gestorte gelden te beschikken.
Prof. mr.W.M. Kleijn
Emeritus hoogleraar Universiteit Leiden
Noten:
1) Kamer van Toezicht Amsterdam 4 maart 2004, nr. K 30/03.
2) Hof Amsterdam 6 januari 2005, nr. 387/2004 NOT, Notafax 15, 20 januari 2005.
3) H. Stein, Hinderlijke schuldeisers, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, Pre-advies KNB 1998, p. 54; W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het Notarisambt, 2001, p. 66; en J.C.H. Melis bewerkt door B.C.M. Waaijer, De Notariswet, 2003, p. 346-348. De Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 2001, RvdW 2001, 29/JOR 2001/50, m.nt. S.C.J.J. Kortmann en A. Steneker/NJ 2002, 371, m.nt. H.J. Snijders (Koren/Tekstra) spreekt hier over het bestaan van een deelgenootschap waarbij de koper rechthebbende is onder ontbindende voorwaarde van het totstandkomen van de transactie en de verkoper rechthebbende onder opschortende voorwaarde van het totstandkomen van de transactie. Hierover kritisch P.C. van Es, WPNR 2001, p. 631-634 en A.F. Salomons, WPNR 2001, p. 357-359.
4) De eerste zin van artikel 25 lid 4 Wet op het Notarisambt luidt:”Een rechthebbende heeft voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit (cursivering WB), te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening.”