Weg met ‘ijdele formaliteiten’, of het open deurtje gered (II, slot)
De poging van de rechtbank het testament van Cornelis Jan Koster te suveren wordt verworpen door het hof. De Hoge Raad slaat een andere weg in en komt tot een oordeel dat qua resultaat aansluit bij zijn traditie.
Rechtbank en hof
We beginnen met de Rechtbank Alkmaar die een vonnis velt dat die nietigheid inderdaad erkent maar daarbij wel een belangrijke nuance aanbrengt. Namelijk dat deze zich niet uitstrekt tot die onderdelen waarvan de wet toestaat dat zij ook in een ‘normale’ (lees: een niet door de voor een uiterste wil voorgeschreven formaliteiten beheerste) akte kunnen worden opgenomen. Dit betekent, volgens de rechtbank, dat uit het testament van 1990 de bepalingen betreffende de herroeping van het eerdere testament en de ouderlijke boedelverdeling in stand blijven. Daarmee zijn in feite Kees en Jaap Koster dus niet veel verder gekomen in de strijd. Zij gaan van dit vonnis in hoger beroep en voeren aan dat het héle testament als nietig moet worden beschouwd. Immers, zo stellen ze, als de akte melding maakt van getuigen dan zal ook bij de ‘gewone’ notariële akte hun aanwezigheid moeten voldoen aan de wettelijke vereisten. En artikel 30 lid 8 (oud) Wna is op dit punt duidelijk: ontbreken die vereisten dan heeft de akte alleen kracht van onderhands geschrift. Herroeping noch ouderlijke boedelverdeling kan bij onderhandse akte worden gerealiseerd, ergo het testament uit 1978 herleeft als laatste wil van Cornelis Jan Koster.
Het Hof Amsterdam blijkt met hun redenering geen moeite te hebben. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de hierboven genoemde wetswijziging uit 1971 oordeelt het hof in appèl dat, anders dan de rechtbank aannam, herroeping en ouderlijke boedelverdeling wel degelijk in materiële zin uiterste wilsbeschikkingen zijn.(15) Dit brengt met zich mee dat de aanwezigheid van twee getuigen is vereist. Nu hun afwezigheid niet is betwist, wordt het aangevallen testament in zijn geheel nietig verklaard.
De conclusie van de A-G
Ook A-G De Vries Lentsch-Kostense schenkt in haar conclusie aandacht aan totstandkoming van de wijziging van art. 23 (oud) Wna. Daarbij citeert zij, in overweging 10, een opmerking die tijdens de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer werd gemaakt door het lid Wierenga, die ik hier grotendeels overneem omdat ze zo treffend de gang van zaken op een notariskantoor verwoordt:
‘De aanwezigheid van getuigen bij het voorlezen van een notariële akte heeft niet alleen weinig nut; het is in de praktijk een pure farce. (…) Ik, als oud-medewerker van het notariaat, zeg: Het is doodgewoon een slaapverwekkende bezigheid. Bovendien geeft het ook nog tot de meest vreemde manipulaties aanleiding. Als de getuigen er moeten zijn, worden deurtjes op kieren gezet en wordt er niet eens op gelet of er wel een personeelslid dat als getuige moet optreden aanwezig is. (…) Het is een archaïsche instelling en daarom wil ik heel uitdrukkelijk zeggen … dat de schrapping van deze bepaling een zeer goede zaak is voor het image van het notariaat.’
En daarmee had Wierenga het gelijk aan zijn kant. Het is hier overigens instructief te zien hoe behoedzaam het notariële handboek bij uitstek, ‘de Melis’ met deze materie omgaat. In de laatste door hemzelf bewerkte druk uit 1951 lezen wij over het al dan niet wenselijk zijn van het getuigeninstituut niets.(16) Bij de bewerkers van dit standaardwerk des te meer. In de eerstvolgende druk uit 1973, dus kort na de beperkte afschaffing van de getuigen, gaat P.L. Dijk uitvoerig op de kwestie in om te concluderen dat de nog geldende eis van de aanwezigheid van getuigen bij een testament ‘ook gevoeglijk zou kunnen vervallen’.(17) Die opvatting keert ongewijzigd terug in de vijfde druk.(18) Pas in de daarna door Santen en Waaijer herziene druk uit 1991 wordt die voorzichtigheid ingeruild voor een heldere stellingname. Eerst wordt opgemerkt dat het een illusie is te menen dat getuigen een oordeel kunnen vellen over het terechtkomen van iemands wil in een akte. Voorts wordt ervan uit gegaan dat de verhouding werkgever/werknemer tussen notaris en getuigen in ieder geval een onafhankelijk standpunt van een getuige in de weg staat. De hierop volgende conclusie is duidelijk. De – resterende – verplichte aanwezigheid van getuigen van art. 23 Wna dient te worden geschrapt.(19) Als vervolgens Waaijer de Melis na de invoering van de nieuwe Wna – en het nieuwe erfrecht – totaal herschrijft, kan hij met betrekking tot de definitieve afschaffing van het instituut der getuigen dan ook opmerken: ‘Hiermee is wederom een stap genomen in het proces van de ontmythologisering bij het opmaken van notariële akten, meer in het bijzonder testamenten’.(20)
Het mag duidelijk zijn dat de A-G in haar conclusie niet alleen stilstaat bij de parlementaire geschiedenis rond art. 23 (oud) Wna, maar ook rijkelijk put uit Melis’ handboek. Daarnaast komen de discussies rond het nut van getuigen aan de orde, een strijd die voornamelijk plaatsvond in de kolommen van het Maandblad voor het Notariaat. Doorslaggevend, in de woorden van de A-G, is bij haar uiteindelijk oordeel het feit dat het getuigeninstituut de notariële functie miskent, dat het op een illusie berust.
Het arrest van de Hoge Raad
Ons hoogste rechtscollege neemt de conclusie van zijn A-G over. Daarmee is de praktijk van het open deurtje door de Hoge Raad gesanctioneerd. In r.o. 3.6.5 lezen we onder meer:
‘aanvaard [moet worden] dat onder het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht in een geval als het onderhavige het bij notariële akte verleden openbaar testament niet nietig of vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat het getuigenvoorschrift van art. 985 en 986 (oud) BW niet op de juiste wijze is nageleefd doordat de getuigen niet daadwerkelijk in de passeerkamer aanwezig waren. In zoverre kan op het daaraan door art. 1000 (oud) BW verbonden gevolg van nietigheid van het testament in een procedure als de onderhavige geen beroep worden gedaan.’
Het duidelijke gebrek aan appreciatie voor de functie van getuigen – als er van functioneren al überhaupt sprake is – wordt in de visie van de Hoge Raad versterkt door een overeenkomstige zienswijze die al in het Ontwerp-Meijers tot uitdrukking kwam. Een opvatting die nog eens wordt onderstreept door een rapport dat de beide Broederschappen (één van notarissen en één van kandidaat-notarissen) over het nieuwe erfrecht uitbrachten en waaraan ik indirect, weer via de conclusie van de A-G, ontleen dat het op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid voorschrijven van formaliteiten volgens dat rapport alleen maar leidt tot chicaneuze procedures. Die mening verdient enige relativering. Er wordt (werd) over nalatenschappen niet opvallend veel geprocedeerd. En of, als dat wel gebeurt, dit dan als chicaneus moet worden gekarakteriseerd is misschien meer tekenend voor de belevingswereld van het notariaat dan dat de feitelijke omstandigheden deze betiteling rechtvaardigen.
De essentie van dit arrest van de Hoge Raad ligt mijns inziens, los van de anticiperende werking, in de erkenning van de rol van de notaris bij het totstandkomen van een akte. Ongeacht onder welke categorie de notariële akte ook wordt gerangschikt, doorslaggevend is dat het vertrouwen erin, de aloude fides publica, berust in de handen van de notaris en van hem alléén. De geloofwaardigheid van zijn optreden wordt niet geholpen door de aanwezigheid van getuigen, integendeel, zij doet er afbreuk aan. ‘Hierbij geldt’, aldus de raad, ‘in de eerste plaats dat het vormvoorschrift (bedoeld worden de getuigen) de notariële functie miskent, omdat de waarborg dat de akte de werkelijke wil van de erflater weergeeft voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte…’. Bovendien leidt de raad uit het bestaan van het holografisch testament (art. 979 [oud] BW) nog af dat de aldus door de wet geschapen mogelijkheid een testament te maken buiten de tegenwoordigheid van notaris en getuigen, de veronderstelde controle van de getuigen ‘geen algemene wezenlijke voorwaarde voor een geldige totstandkoming van een uiterste wil is’.
Conclusie
Tuchtrechtprocedures zijn vaak een ‘opstapje’ naar een civiele vordering, en inderdaad, soms laat de burgerlijke rechter zich leiden door wat de tuchtrechter heeft beslist. In dit geval is een gelukkig evenwicht bewaard tussen een handelen dat qua toezicht moest worden gecorrigeerd maar dat niet mocht leiden tot de nietigheid van het bestreden testament. Een casus als de onderhavige roept natuurlijk al snel de vraag op hoe de Hoge Raad zou hebben geoordeeld indien er in het gehéél geen getuigen aanwezig waren geweest. Bijvoorbeeld indien zij op het betrokken moment buiten kantoor zijn en pas later de akte ondertekenen.(21)
Of ook dan níet tot nietigheid zou worden geoordeeld acht ik onzeker. Immers, in de hiervoor aangehaalde r.o. 3.6.5. heeft de Hoge Raad het over de enkele omstandigheid dat het getuigenvoorschrift ‘niet op de juiste wijze is nageleefd doordat de getuigen niet daadwerkelijk in de passeerkamer aanwezig waren’. Anderzijds maakt de ratio van de argumentering van de Hoge Raad het niet helemaal onwaarschijnlijk dat ook een getuigenloos testament geldig moet worden geacht.(22)
In zekere zin is deze uitspraak van de Hoge Raad overigens consistent met zijn eerder beleid. Zeker als we in dit arrest meer zien dan alleen een vrijgeleide voor het open deurtje. Het is in feite een geslaagde reddingsoperatie van het openbaar testament an sich, en als zodanig in lijn met zijn uitspraak uit 1958.(23) Weliswaar werd er toen niet aan de vormvoorschriften getornd, maar door een ruime interpretatie te geven aan het eerste lid van art. 986 verschafte de raad zich de mogelijkheid – die hij nu met andere middelen heeft bereikt – een testament te behoeden voor nietigheid. Dat met een pragmatisch oordeel, toen en nu, ook een maatschappelijk doel wordt gediend mag als evident worden beschouwd.
Dr. B. Duinkerken
Rechtshistoricus en oud-notaris te Den Haag
Noten:
15) Hof Amsterdam 14 mei 1998, nr. 958/97, zie WPNR 6340 (1999) p. 12 e.v.
16) TK 1970-1971, 10924 nr. 5. J.C.H. Melis, De Notariswet (3e dr., Zwolle 1951) p. 257 – 267.
17) A.w. (4e dr., Zwolle 1973) p. 148
18) A.w. (5e dr., Zwolle 1982) p. 141.
19) A.w. (6e herz. dr., Zwolle 1991) p. 277. 20) B.C.M. Waaijer, (Melis/Waaijer, 7e geheel herz. dr., a.w., Deventer 2003) p. 134.
21) Dit was aan de orde in de (tuchtrecht)uitspraak van het Hof Amsterdam van 29 augustus 1991, R 11/91, zonder commentaar (!) samengevat in WPNR 6019 (1991) p. 652 e.v. Hier tekenden de in een testament genoemde getuigen de akte altijd achteraf. Ook degenen die op de betreffende dag door ziekte of verlof afwezig waren geweest (zie de identieke ervaringen van het Kamerlid Wierenga eerder in de tekst).
22) Een standpunt dat bijvoorbeeld Gräler inneemt (t.a.p., p. 16).
23) HR 14 maart 1958, NJ 1958, 400 (anders: Gräler, t.a.p); zie overigens ook HR 22 april 1955, NJ 1955, 403 (waarnaar PG Langemeijer in zijn conclusie bij eerstvermeld arrest verwijst, en waarbij ook een testament in cassatie aan nietigheid ontsnapte; zie terzake ook het commentaar van P.W. van der Ploeg in WPNR 4434 (1956) p. 91.