Weg met ‘ijdele formaliteiten’, of het open deurtje gered (*) (I)
Het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006, waarin de vroegere ‘gewoonte’ wordt gesanctioneerd testamenten te passeren buiten de directe aanwezigheid van getuigen, lijkt opmerkelijk. De aanleiding tot deze procedure is dit overigens niet.
Inleiding
Op 13 januari 2006 heeft de Hoge Raad in de zaak Bode c.s./Koster c.s. beslist dat het verlijden van een openbaar testament buiten de aanwezigheid van getuigen niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de betreffende uiterste wil.(1) De enkele omstandigheid dat op die manier het voorschrift van de artt. 985 en 986 (oud) BW niet op de juiste wijze is nageleefd rechtvaardigt niet de toepassing van de sanctie die art. 1000 (oud) BW aan het ontbreken van getuigen verbindt. Ik roep (een deel van) die artikelen uit Boek 4 in de herinnering van de lezer op:
Art. 985: Een uiterste wil bij openbare akte moet ten overstaan van eenen notaris, en in tegenwoordigheid van twee getuigen, worden verleden. Art. 986 lid 3: Daarna [na opgave van de uiterste wil door de testateur in aanwezigheid der getuigen, BD] zal, in tegenwoordigheid der getuigen, de uiterste wil door den notaris worden voorgelezen, en na die voorlezing door hem aan den erflater worden afgevraagd of het voorgelezene zijnen uiterste wil bevat. Art. 986 lid 5: De akte moet vervolgens door den erflater, den notaris en de getuigen worden onderteekend. Art. 1000: De formaliteiten, waaraan de onderscheidene uiterste willen, volgens de bepalingen van deze afdeeling, onderworpen zijn, moeten worden in acht genomen, op straffe van nietigheid.
Binnen dit kader eist ook art. 23 (oud) Wna de aandacht. Ook dit artikel schrijft – in de tweede alinea van lid 1 – de aanwezigheid van twee getuigen voor bij akten die uiterste wilsbeschikkingen inhouden. Het lijkt op het eerste gezicht bevreemdend dat één en dezelfde bepaling in twee wetten is opgenomen. De verklaring hiervan heeft een historische achtergrond. De Franse notariswet, die van 25 Ventôse an XI (16 maart 1803) waarop onze oude Wna was gebaseerd, werd afgekondigd vóór de inwerkingtreding van de Cc. van 1804. Het vooruitlopen van de organieke notariële wetgeving op de algemene burgerrechtelijke codificatie eiste uiteraard een regeling van de formaliteiten waaraan notariële akten, en hier in het bijzonder die van testamenten, moesten voldoen wilden ze in rechte geloofwaardig zijn. Nu het van kracht worden van het (oud) BW in 1838 werd gevolgd door de Wna van 1842 kan aan het bepaalde van het anachronistische art. 23 civielrechtelijk geen of althans een beperkte betekenis worden toegekend.(2)
Ondanks de weinig aan de verbeelding overlatende wetsteksten die hiervoor zijn geciteerd, ontwikkelde zich op sommige notariskantoren een praktijk waarbij de getuigen, uitzonderingen daargelaten, zich niet meer aan tafel bij testateur en notaris bevonden tijdens het passeren van een testament. Het werd als verspilde tijd geoordeeld. Hun dagelijks werk ging voor en door: akten typen, telefoon aannemen en wat dies meer zij. Om tenminste de wet niet helemaal te negeren werd tijdens het verlijden van een uiterste wil de deur tussen de werkkamer van de notaris en die van zijn medewerkers geheel of gedeeltelijk open gehouden. Na het voorlezen van het testament kwamen de getuigen trouw opdraven om ná de testateur en vóór de notaris de akte te ondertekenen. Het ‘open deurtje’ had zijn intrede gedaan. Dit offer op het altaar der notariële plichten vond dus zijn oorzaak in een al dan niet misplaatst gevoel voor kantoorefficiency. Hierbij moet nog worden opgemerkt dat de methode van het open deurtje vooral werd toegepast bij zogenaamde standaardtestamenten. Het standaardtestament bij uitstek vóór de invoering van het nieuwe erfrecht was wel de ouderlijke boedelverdeling die werd gemaakt op de voet van art. 4:1167 (oud) BW. De gedachte moet zijn geweest dat deze toedeling van de nalatenschap aan de langstlevende ouder een zo onomstreden fenomeen was, dat het wel nooit op rechterlijke belangstelling behoefde te rekenen. Niet qua inhoud en (dus?) niet qua vorm. Het is anders gelopen.
Overigens is over het open deurtje, begrijpelijkerwijze (althans in het openbaar) niet gediscussieerd, laat staan gepubliceerd op een uitzondering na. Kraan stelde in zijn uit 1984 stammende dissertatie onomwonden vast dat de getuigen na het voorlezen van een testament worden gevraagd die akte te ondertekenen ‘vanuit een ruimte waar zij het voorlezen van het testament amper konden volgen’.(3)
Over het getuigeninstituut in zijn algemeenheid, waarvan de problematiek rond het open deurtje tenslotte deel uitmaakt, werd des te meer geschreven. Het laatste debat op dit punt dat plaats had vóór de invoering van de Wna van 1999 woedde in de zestiger jaren van die eeuw. Het handelde over het regeringsvoorstel dat in het merendeel der gevallen de getuigen van het notariële toneel zou doen verdwijnen.
Het nut of onnut van getuigen
Dat voorstel heeft in 1971 het Staatsblad gehaald en de laatste dagen van dat jaar brachten daarom een majeure wijziging van de Wna van 1842.(4) Daarbij werd namelijk het bepaalde van artikel 23 eerste alinea van de wet zodanig gewijzigd dat de tot dan verplichte aanwezigheid van twee getuigen bij het passeren van een notariële akte facultatief werd, op een enkele exceptie na. Het nieuwe eerste lid van genoemd artikel luidde: ‘De akten zullen worden verleden voor één notaris en, waar de wet dit eist, in tegenwoordigheid van een of meer getuigen’.(5) En onmiddellijk werd duidelijk welke uitzondering de wetgever op het oog had, want de tweede volzin schrijft de tegenwoordigheid van twee getuigen voor bij ‘akten welke uiterste wilsbeschikkingen inhouden…’, wat correspondeerde met artikel 985 (oud) BW, zoals dit hiervoor is aangehaald.
Deze wetswijziging met betrekking tot het getuigeninstituut was niet onomstreden in die zin dat vraagtekens werden gezet bij de handhaving van dit voorschrift bij het verlijden van testamenten. Zelf heb ik toen opgemerkt: ‘Als er één instituut was, dat voor iedereen de eeuwen niet behoefde te overleven, dan was het dat van de getuigen wel’, en verder: ‘Het is mijn persoonlijke overtuiging dat het afschaffen van getuigen bij álle akten het meest logisch zou zijn geweest’.(6) Nieuw en zeker origineel was mijn opvatting overigens in geen geval.(7) Toen niet, en daarvoor niet. Een hartenkreet uit de eerste jaargang van het WNR (de voorloper van het WPNR) uit 1870 is heel wat meer expliciet. Ene W.L. merkt daarin, naar aanleiding van het wetsontwerp van de Staatscommissie van 1867 (die ondermeer tot taak had een nieuwe notariswet te ontwerpen) op: ‘Wie had niet gehoopt, dat men bij eene nieuwe wetgeving het hatelijke en bespottelijke stelsel van getuigen zou hebben laten varen. Een van beide. De notaris is geloofwaardig of hij is het niet. Is hij het wel, waartoe dan getuigen? Is hij het niet, zijn dan de getuigen, zooals de bepalingen daaromtrent luiden in de thans vigerende wet en in het voorgestelde ontwerp, voldoende om misbruiken te voorkomen? Er behoeft niets van gezegd te worden. Het thema van de getuigen is afgezaagd en voldoende veroordeeld’.(8) Redacteur Sprenger van Eyk komt daar korte tijd later op terug en maakt met het voorstel van de Staatscommissie – dat het getuigeninstituut in elk geval wilde handhaven bij akten houdende huwelijkse voorwaarden en schenkingen – eveneens korte metten. ‘Dus: òf beperking van de keus tot hen, wier tegenwoordigheid kan geacht worden waarborgen op te leveren, òf afschaffing ook voor dit geval. Is het eerste niet mogelijk (…) dan kieze men het tweede. Maar nog eens – geen ijdele formaliteiten meer!’.(9)
Die wens werd niet verhoord, maar hij bleef hardnekkig terugkomen. Bijvoorbeeld in 1921 bij de indiening bij de Tweede Kamer van een voorstel vrouwen als getuigen toe te laten.(10) Nadat we in het Voorlopig Verslag eerst hebben gelezen dat enkele leden opmerkten ‘dat vrouwen minder nauwkeurig waarnemen dan mannen en dat het wetsontwerp daarom geen verbetering is’ komen we bij het getuigeninstituut waar ‘verscheidene leden’ worden opgevoerd. Zij vragen zich af of de getuigen niet uit de wet kunnen verdwijnen. ‘Hun aanwezigheid bij het passeeren van akten is een formaliteit’ en, zo vervolgen deze Kamerleden: ‘Het zijn meestal klerken van den notaris of willekeurige personen, die altijd voor dit doel disponibel zijn. Meestal weten deze niets van den inhoud der akte’.(11) Ook deze opmerkingen bleven zonder gevolg. Maar deze voorgenomen partiële wijziging van de notariswet zette de kandidaat-notarissen aan het denken. Zou het geen tijd worden voor een totaal nieuwe wet?
Zij gaan aan het werk en die arbeid mondt uit in een wetsvoorstel dat in 1923 het licht ziet. Daarin werd – met uitzondering van proces-verbaal-akten – de getuigen afgeschaft, tenzij partijen voor het verlijden geen concept van de akte hadden (kunnen) ontvangen.(12) De leden die dit wetsvoorstel redigeerden merkten in hun rapport op: ‘Ten aanzien van het instituut van getuigen is de Commissie van oordeel, dat bij het verlijden der verklaringen-akte in het geheel geen getuigen noodig zijn…’.(13) Anders dan in de huidige Wna was niet alleen aan de notaris de bevoegdheid toegekend getuigen aanwezig te laten zijn als hij dit wenste, maar ook aan de bij de akte betrokken partijen. Het wetsontwerp verdween geruisloos in de archieven van het Ministerie van Justitie, en de getuigen bleven getuigen
.
Deze problematiek dook opnieuw op bij de beraadslagingen rond het nieuwe BW, waarbij, anders dan in het interbellum, de beide Broederschappen (die van de kandidaten én die van de notarissen) de handen ineen sloegen. Samen benoemden ze een commissie die zich over het beoogde erfrecht boog en die bij het onderwerp ‘getuigen’ tot de slotsom kwam dat ‘het voorschrijven van deze formaliteiten de notariële functie [miskent]’. Daarmee werd bedoeld dat de bijzondere voorschriften die de wetgever eist bij het opmaken van een testament overbodig waren (zelfs tot chicaneuze procedures leidt of zouden leiden) en dat voor een openbaar testament geen andere formaliteiten zouden moeten gelden dan die voorgeschreven voor iedere notariële akte. We schrijven dan begin zestiger jaren.
Het nieuwe erfrecht werd pas op 1 januari 2003 van kracht. En eerst dan verdwijnen overeenkomstig de ideeën van genoemde commissie eindelijk de getuigen bij het testament. De Wna aangepast aan de nieuwe bepalingen in het BW. Ook bij testamenten zou de aanwezigheid van getuigen, net zoals bij elke andere akte, voortaan afhangen van de wil van de notaris, een discretionaire bevoegdheid dus. Maar het wordt nu tijd terug te keren naar de zaak Bode versus Koster.
De feiten
Bij testament op 10 januari 1990 verleden benoemt Cornelis Jan Koster zijn tweede echtgenote, Caroline Elizabeth Bode, en zijn kinderen Kees Koster, Jaap Koster (uit zijn eerste huwelijk) en Elizabeth Koster (uit zijn tweede) tezamen en voor gelijke delen tot zijn erfgenamen, en wel onder het regime van de ouderlijke boedelverdeling van art. 4:1167 (oud) BW. Daarmee is een eerder testament van 15 november 1978 herroepen dat de kinderen tot enige erfgenamen had gemaakt en waarbij de echtgenote het levenslang vruchtgebruik van de nalatenschap kreeg gelegateerd. Korte tijd later, op 13 februari 1990, werden de tussen Koster en Bode bestaande huwelijkse voorwaarden – die een ‘koude uitsluiting’ inhielden – gewijzigd in het stelsel van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. Op 28 oktober van datzelfde jaar overlijdt de testateur. De kinderen uit erflaters eerste huwelijk zijn het met die gewijzigde vermogens- en erfrechtelijke situatie waarmee zij dan worden geconfronteerd niet eens. Zij zijn van oordeel dat hun vader op grond van een ernstige geestesziekte handelingsonbekwaam was om zijn testament alsook de huwelijkse voorwaarden te wijzigen, en roepen de nietigheid van beide akten in. Rechtbank noch hof honoreert hun eis. Maar dan gebeurt er iets dat deze zaak een onverwachte wending geeft.
Tijdens het hoger beroep ontdekken de broers Koster dat bij het passeren van het testament van hun vader de getuigen zich niet in dezelfde ruimte hadden bevonden als de notaris en de testateur. Zij spannen een tuchtrechtprocedure aan tegen de notaris die de gewraakte akten heeft verleden. Deze zaak blijft hier verder buiten beschouwing behalve met betrekking tot de geconstateerde feitelijke gang van zaken op het betrokken notariskantoor. De notaris heeft namelijk voor het Hof Amsterdam verklaard dat de getuigen zich bij het verlijden van testamenten normaliter in een aan de passeerruimte grenzende kamer bevonden.(14) Weliswaar stond de deur tussen beide kamers open, maar de getuigen konden niet zien wat zich in de kamer van de notaris afspeelde. Wel konden ze horen wat daar gebeurde, immers, die getuigen (een notarisklerk en assistente) volgden alles via een ingeschakelde intercom. Of beter gezegd werden geacht dat te doen, want hun werkzaamheden zoals de telefoon beantwoorden en het ontvangen van cliënten, gingen onverminderd voort. Het ligt daarbij voor de hand dat, zoals de betrokken assistente ook verklaarde, dat haar – in haar rol van getuige – wel eens dingen ontgingen. Kortom, hier is ontegenzeggelijk sprake van een open deurtje. De zonen Koster richten hun pijlen op het testament: dit voldoet dus niet aan de wettelijke formaliteiten. Deze akte moet nietig zijn. Het woord is opnieuw aan de rechter.
(wordt vervolgd)
Dr. B. Duinkerken
Rechtshistoricus en oud-notaris te Den Haag
Noten:
* Met dank aan mr. E. van Staden ten Brink, advocaat te Den Haag, die niet alleen zo vriendelijk was dit onderwerp onder mijn aandacht te brengen, maar ook bereid bleek te zijn een eerdere versie van deze bijdrage te voorzien van zijn opmerkingen. 1) RvdW (2006) 80 en RN (2006) 13. Zie ook J.G. Gräler, ‘Testament zonder getuigen: nietig of niet?’ in: JBN (2006) no. 29.
2) Wat de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris natuurlijk onverlet laat; art. 23 maakte deel uit van zijn beroepsregels. Dit bleek ook in de zaak Bode/Koster.
3) C.A. Kraan, De authentieke akte (Arnhem 1984) p. 112.
4) Wet van 8 december 1971 (S. 717).
5) De nadruk op het telwoord bij het substantief notaris is, bewust of onbewust, een reminiscentie aan de Franse wet van 25 Ventôse an XI (16 maart 1803) die in artikel 9 bepaalde: ‘Les actes seront recus par deux notaires, ou par un notaire assisté de deux témoins…’; de Staatscommissie van 1867 had overigens aanvankelijk voorgesteld deze tekst van de Ventôsewet te doen herleven.
6) B. Duinkerken, ‘De wijzigingen in de wet op het notarisambt’ in: De Notarisklerk 1048 (1972) p. 14 e.v.
7) Wel waren de meningen op dit punt verdeeld. Zie bijvoorbeeld het artikel van Th.M. de Jongh, met het voor zichzelf sprekende opschrift ‘Het is gewenst dat het getuigeninstituut bij notariële akten gehandhaafd blijft’, in WPNR 4976 (1967) p. 539-542. Een voorstander van de regel de getuigen in elk geval bij testamenten in ere te houden was E.A.A. Luijten: ‘Verba volant, scripta manent’ in: Maandblad voor het Notariaat (1970) p. 214-219. Tegen het instituut in zijn geheel waren A.A.M. de Bruijn en C. Gutteling, ‘Het getuigeninstituut, een anachronisme?’ in: Waarvan Akte, opstellen aangeboden aan A.R. de Bruijn (1966) p. 23 e.v. Zie hierover ook Kraan, a.w., p. 111, nt. 30, waarin ook verwijzingen naar twee 19e eeuwse proefschriften over dit onderwerp worden gevonden: A.F.A. Leesberg, De getuigen bij notarieele akten, volgens de Nederlandsche wetgeving (1873) en P.J. van Wijngaarden, De instrumentaire getuigen bij de notariële acten volgens de Wet op het Notarisambt (1888). Kraan zelf betitelt de beperkte afschaffing als een ‘vergissing’ en merkt op dat met ingang van 1971 aan het getuigeninstituut iedere redelijke betekenis was ontvallen, a.w., p. 112. Voor een uitgebreid overzicht zie J.C.H. Melis, De Notariswet, bew.: P.L. Dijk, A.G. Lubbers, A. Pitlo en A.H.M. Santen (4e dr., Zwolle 1973) p. 144, nt. 1. 8) WNR 45 (1870) p. 357.
9) WNR 54 (1871) p. 10.
10) Dit heeft het niet onmiddellijk gehaald, want zo ontdekte men, het introduceren van de vrouwelijke getuige zou ook de benoeming van een vrouwelijke notaris mogelijk maken. De vrouwelijke getuige heeft slechts hoeven te wachten tot 1927 (Wet van 23 juli 1927, S. 270), de vrouwelijke notaris (zonder wetswijziging!) echter tot 1947.
11) Beide citaten ontleend aan WPNR 2676 (1921) p. 161.
12) Het wetsontwerp (evenals het bijbehorende Rapport) is afgedrukt in WPNR 2799 (1923) p. 460-470.
13) Ibidem, p. 459.
14) Hof Amsterdam 14 mei 1998, nr. 958/97, zie WPNR 6340 (1999)p.12 e.v.