Inleiding
Eerder heb ik een vonnis van de rechtbank Utrecht gesignaleerd en dit vonnis voorzien van commentaar. 1 De casus was als volgt. Een man en vrouw wonen gescheiden doch zijn nog steeds gehuwd en wel in wettelijke gemeenschap van goederen. De man vervreemdt, onder voorbehoud van een recht van huur voor zich zelf, de voorheen echtelijke woning aan de zoon van partijen. De zoon betaalt een koopsom op basis van de waarde in verhuurde staat. De vrouw spreekt de notaris aan: hij had haar behoren te informeren. De rechtbank overweegt het volgende.
Wel had de notaris er op bedacht kunnen en behoren te zijn dat door de man de opbrengst van de verkoop van de woning aan de huwelijksgemeenschap zou kunnen worden onttrokken, hetgeen zich hier heeft voorgedaan, of dat anderszins misbruik zou worden gemaakt van de afwezigheid van de vrouw. Een behoorlijk handelend notaris behoort geen medewerking te verlenen aan transacties waarbij een derde rechthebbende kan worden benadeeld zonder die derde te waarschuwen. De notaris had de vrouw mitsdien in kennis moeten stellen van de op handen zijnde overdracht.
Arrest hof Amsterdam
De vrouw stelt hoger beroep in tegen het vonnis van de rechtbank; de notaris stelt incidenteel beroep in. Het hof Amsterdam gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof weegt allereerst het middel van de vrouw dat de notaris een zorgplicht jegens haar zou hebben omdat zij medegerechtigd was tot de woning en benadeling van haar dreigde. Haar verwijt is thans dat de notaris zijn ministerie heeft verleend zonder dat van haar instemming tot de verkoop was gebleken. Ik citeer het hof.2
Juist is dat een notaris onder bijzondere omstandigheden verplicht kan zijn tot een zekere zorg voor de belangen van derden, welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Om aan te nemen dat dergelijke bijzondere omstandigheden zich in dit geval hebben voorgedaan, acht het hof niet voldoende dat de notaris wist dat de woning en de garages tot de huwelijksgemeenschap behoorden waardoor de (enkele) mogelijkheid bestond dat de man zijn echtgenote zou benadelen door de verkoopopbrengst aan de gemeenschap te onttrekken of anderszins. Nu uit het stelsel van de wet voortvloeit dat voor de verkoop van de woning en de garages geen toestemming van de vrouw was vereist, diende de notaris in beginsel zijn ministerie te verlenen. Anders zou het komen te liggen indien de notaris gegronde reden had te vrezen dat de man een dergelijke, ernstige benadeling in de zin had. Gegeven de taxatie door makelaar X en het feit dat de man de woning bleef bewonen, kon daarvoor uit de verkoopopbrengst geen voldoende concrete aanwijzing worden geput.
Commentaar
Werking van de gemeenschap van goederen
Het enkele feit dat de woning en de garage deel uitmaken van de gemeenschap van goederen heeft niet tot gevolg dat de notaris zijn ministerie dient te weigeren; ook niet vanwege de mogelijkheid dat de man zijn echtgenote zou benadelen door de opbrengst aan de gemeenschap te onttrekken. Alleen ingeval de notaris gegronde redenen heeft om aan te nemen dat van benadeling sprake is, ligt dit volgens het hof anders. Een op hoofdlijnen terechte uitspraak. De notaris keerde de opbrengst immers uit op aanwijzing van de man; precies dus volgens het wettelijke stelsel van de gemeenschap van goederen. Het gaat dan niet aan dat de notaris zich, uitsluitend vanwege het bestaan van die gemeenschap van goederen, in verbinding zou moeten stellen met de echtgenote. Hiervoor ontbreekt iedere wettelijke grond en dit is bovendien in strijd met de verplichting tot geheimhouding.
Voor een goed begrip van de zaak meld ik nog eens expliciet dat, volgens de vrouw, de benadeling hierin bestond dat de woning tegen de waarde in verhuurder staat aan de zoon was overgedragen. Gevolg was dat de vrouw niet de helft van het verschil van de waarde vrij te aanvaarden en de verhuurde staat toucheerde.
De notaris corrigeert wettelijk stelsel niet
Op deze casus zijn een tweetal wettelijke regelingen van toepassing. Enerzijds de zorgplicht van de notaris 3, anderzijds de zelfstandige bestuursbevoegdheid van de man.4 De vraag wordt zichtbaar of het bestaan van een zorgplicht van de notaris er toe kan leiden dat de bestuursbevoegdheid van de man wordt ingeperkt. Het komt mij voor dat van een zorgplicht geen sprake kan zijn, als de gehele afwikkeling verloopt volgens de door de wetgever gegeven regeling van de gemeenschap van goederen. Als door de werking van die gemeenschap zich een wellicht niet-beoogd gevolg presenteert, dan is het aan de wetgever om het wettelijk stelsel te corrigeren; niet aan de notaris om met een beroep op een generieke zorgplicht tegen dat wettelijk stelsel te moeten handelen.
Het arrest leidt automatisch tot de vraag of het hof voldoende heeft onderkend dat de onbeschermde positie van de vrouw haar oorzaak vindt in de werking van de gemeenschap van goederen. In mijn eerdere publicatie heb ik opgemerkt dat het niet aangaat om eventuele onvolkomenheden in de gemeenschap van goederen te elimineren door zonder wettelijke grond en in strijd met de geheimhouding de notaris te verplichten om met de echtgenote te communiceren. Het hof volgt een andere redenering. Indien de notaris gegronde reden had te vrezen dat de man een dergelijke, ernstige benadeling in de zin had dan zou, zo meent het hof, de notaris zijn ministerie moeten weigeren. Het is spijtig dat het hof niet aangeeft op welke grond de notaris dan zijn diensten zou moeten weigeren. Die grond lijkt me namelijk niet aanwezig. De Wna geeft immers de gronden voor dienstweigering en de onderhavige casus past daar niet in.5 De handelende echtgenoot blijft, ongeacht welke motivering van de dienstweigering dan ook, immers geheel zelfstandig bevoegd om het pand te vervreemden met als gevolg zijn bevoegdheid om eveneens geheel zelfstandig over de opbrengst te beschikken. Daarbij komt dat de notaris niet meewerkt aan die benadeling; hij volgt uitsluitend de instructies van de bestuursbevoegde echtgenoot op om de opbrengst op een bepaalde rekening te storten. Het hof had daarom behoren te overwegen dat de wetgever een oplossing dient te geven voor de onbeschermde positie van de andere echtgenoot.
Mogelijkheid van maritaal beslag
De vrouw had haar positie zelf kunnen beschermen door het leggen van maritaal beslag.6 Het hof had behoren te overwegen dat, nu de vrouw heeft nagelaten zelf enig initiatief te nemen, zij zelf de gevolgen heeft te dragen. Niet duidelijk wordt waarom volgens het hof wel een zorgplicht van de notaris zou bestaan om, in strijd met het wettelijke stelsel, recht te doen aan de positie van de vrouw, daar waar de vrouw zelf nalaat haar positie te beschermen.
De mening van Waaijer
Waaijer benadert deze zaak vanuit een ander perspectief.7 Hij is van mening dat als de notaris kennis heeft van de wankele huwelijksrelatie hij zich de belangen van de vrouw moet aantrekken om te voorkomen dat de man de opbrengst wegsluist. Het komt er op neer dat ingeval van een kenbaar wankele huwelijksrelatie de zorgplicht van de notaris jegens de vrouw tot gevolg heeft dat de man niet zelfstandig over de opbrengst zou kunnen beschikken. De man kan in de visie van Waaijer immers niet zelfstandig opdracht geven tot uitboeking. Gevolg is dat de notaris, nog steeds volgens die mening, de opbrengst op zou moeten houden totdat de rechten van beide echtgenoten zijn veilig gesteld.
Als ik het goed zie, is er aanleiding om die mening te nuanceren. De man is op grond van de wet immers bestuursbevoegd over het huis en, vanwege zaaksvervanging, over de opbrengst van dat huis. De mening van Waaijer leidt ertoe dat de notariële zorgplicht inbreuk zou maken op de door de wet geregelde bestuursbevoegdheid van de man over het huis en dus over de opbrengst. Hiervoor heb ik opgemerkt dat naar mij voorkomt dit niet juist is.
Zoals gezegd neemt het hof als scharnierpunt het criterium dat de notaris bij gegronde vrees tot verduistering zijn diensten zou moeten weigeren. Het enkele feit van een wankele huwelijksrelatie is dus niet voldoende voor notarieel ingrijpen. Waaijer beroept zich op het eerdere vonnis van de rechtbank Utrecht in deze zaak, doch dat vonnis is, naar uit bovenstaande blijkt, in hoger beroep overruled. Het hof kiest er immers voor dat de notaris bij gegronde vrees tot verduistering zijn diensten zou moeten weigeren.
Vanwege een conflict tussen informatieplicht jegens de vrouw en functionele geheimhouding meent Waaijer vervolgens dat de notaris dienst zou moeten weigeren, als de man hem niet toestaat om de vrouw over de voorgenomen verkoop te informeren. Onderkend moet worden dat ook Waaijer van mening blijkt dat de notaris verplicht is tot geheimhouding jegens de andere echtgenoot. Wel meent hij dat ik de geheimhouding in deze te absoluut zou nemen.8 Hij motiveert dit laatste echter niet, zodat het niet mogelijk is om inhoudelijk op die aan mij toegedichte te absolute geheimhouding in te gaan.
Kanttekeningen bij het arrest
Nog een tweetal kanttekeningen bij de mening van het hof dat de notaris dienst zou moeten weigeren als hij gegronde reden had te vrezen dat de man een dergelijke, ernstige benadeling in de zin had.
1. Is er sprake van ernstige benadeling als de man verzoekt de opbrengst te storten op een rekening van een derde? Gevoelsmatig kan een weigering van de notaris om hier aan mee te werken wellicht geïndiceerd zijn, onderkend moet worden dat de bevoegdheid van de man een consequentie is van het wettelijke stelsel. In het geval dat de notaris die storting op de rekening van een derde als ernstige benadeling zou aanmerken, zal de man vervolgens vragen om een storting op zijn eigen rekening (waarna hij het bedrag onmiddellijk doorsluist naar de rekening van die derde). Met hantering van de redenering van het hof zal de notaris onder omstandigheden dienst moeten weigeren, ook bij een door de man verlangde overboeking naar zijn eigen bankrekening. In de praktijk valt dit niet of uiterst moeilijk te verifiëren.
2. Eerder heb ik verdedigd dat de wettelijk verplichte tussenkomst van de advocaat, accountant, medisch dienstverlener en notaris terug is te voeren op de idee van de wetgever dat een normatieve beroepsbeoefenaar aan minimale beroepseisen moet voldoen, zodat die verplichte tussenkomst consequenties heeft die doorwerken in de juridische positie van partijen.9 Ik heb op dat beginsel een beroep gedaan in de discussie over de vraag hoe een notaris dient te handelen bij onrechtmatig handelen van (één van) partijen. De vraag rijst in hoeverre nog op dit beginsel een beroep kan worden gedaan. Uitgangspunt in de voorliggende zaak is dat de man op grond van de wet bevoegd is over de opbrengst te beschikken. Het eigenmachtig onttrekken van goederen (dus ook een saldo) aan de gemeenschap door de bestuursbevoegde echtgenoot kan een onrechtmatige daad opleveren.10 Mijn eerdere uitgangspunt is dat de notaris niet mag meewerken aan onrechtmatig handelen door één van partijen. Welnu: het enkele feit dat één van de echtgenoten op grond van artikel 1:97 BW aan een notaris instructies geeft om een bedrag dat onder zijn bestuur staat, over te boeken is geen onrechtmatig handelen. Daarvoor is (aanmerkelijk) meer vereist. Nu de geheimhouding tot gevolg heeft dat de andere echtgenoot niet door de notaris wordt geïnformeerd, zal slechts in uitzonderlijke omstandigheden bij de notaris bekend zijn dat die handelende echtgenoot onrechtmatig handelt.
Conclusies
1. Uitsluitend op ideële en niet-praktische gronden en in strijd met de Wna kan men het eens zijn met de door het hof bevolen dienstweigering. Het hof had echter de bescherming bij de wetgever of bij de vrouw zelf behoren te leggen.
2. Een overboeking van der verkoopopbrengst is niet automatisch een ernstige benadeling van de andere echtgenoot, zodat voor de notaris niet valt na te gaan wanneer precies wel sprake is van een dergelijke benadeling.
3. Door aan te geven dat de notaris onder omstandigheden zijn diensten dient te weigeren in plaats van de andere echtgenoot te informeren, kiest het hof terecht voor de in de literatuur verdedigde opvatting dat de notaris jegens de andere echtgenoot tot geheimhouding is gehouden, ook bij het bestaan van een gemeenschap van goederen.
Mr. R.J. Holtman *
*Notaris te Utrecht.
1. Rechtbank Utrecht 29 september 1999, NJ 2000/287, besproken in WPNR 2000/6412. Ik heb blijkbaar stelling genomen op een hoofdlijn van een zaak onder de rechter.
2. Hof Amsterdam 19 december 2002, (nog) niet gepubliceerd.
3. Artikel 98 Wna spreekt van de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden.
4. Nu de woning uitsluitend ten name van de man was gesteld, is hij op grond van artikel 1:97 BW zelfstandig bestuursbevoegd.
5. Artikel 21 lid 2 Wna spreekt over dienstweigering ondermeer wanneer de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht. In deze leidt de verlangde dienstweigering tot strijd met het recht.
6. Artikel 768 Rv.
7. B.C.M. Waaijer in Melis, De Notariswet, 7e druk pagina 58.
8. Noot 22 op pagina 58 van Melis, De Notariswet, 7e druk: Over deze uitspraak R.J. Holtman …… die de geheimhoudingsplicht te absoluut neemt.
9. WPNR´02/6477 en ´03/6505
10. Hoge Raad 23 december 1960, NJ 1961/86. De vrouw handelde onrechtmatig door de inboedel, welke deel uitmaakte van de gemeenschap van goederen en onder haar bestuur stond, weg te voeren uit de echtelijke woning.