In de praktijk levert de per 1 september 2003 ingevoerde bedenktijd van artikel 7:2 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) nogal eens wat vragen op. In deze bijdrage wil ik aandacht besteden aan de gevolgen van de bedenktijd bij:
1. de onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in artikel 3:286 lid 2 BW;
2. de vrijwillige verkoop bij inschrijving.
Artikel 7:2 BW bepaalt onder meer (voor zover hier van belang):
- De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. 2. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. ………… 5. De leden 1–4 zijn niet van toepassing op huurkoop en koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris.
Het moet dus –eenvoudig gezegd- gaan om de koop van een woning(1) , waarbij de koper een particulier is (consumentenkoop). Daarbij is voor de vraag of een woning wordt verkocht de feitelijke situatie ten tijde van de koop beslissend; de plannen van de koper doen niet ter zake (objectieve bestemming).
De bedenktijd gaat in nadat de koper de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst of een afschrift daarvan heeft ontvangen, zulks (alleen al om bewijstechnische redenen) tegen afgifte van een ontvangstbewijs. Op de termijn is de Algemene Termijnenwet van toepassing. Die wet bepaalt (artikel 2) dat in de termijn van drie dagen ten minste 2 dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn. Eindigt de termijn op een zodanige dag, dan wordt de termijn verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zodanige dag is, zo volgt uit artikel 1 van die wet. De bepalingen omtrent de bedenktijd zijn dwingendrechtelijk van aard (artikel 7:2 lid 4 BW), waardoor een koper in een koopovereenkomst van zijn rechten dienaangaande geen afstand kan doen(2) .
Voorts zijn deze bepalingen, zo bepaalt lid 5 van artikel 7:2 BW, niet van toepassing op een “openbare veiling ten overstaan van een notaris.” Hieronder vallen echter niet de onderhandse verkoop op grond van artikel 3:286 lid 2 BW en de vrijwillige verkoop bij inschrijving. De bepalingen omtrent de bedenktijd zijn daar dus wel op van toepassing.
Aan de problemen die daarbij in de praktijk kunnen voorkomen besteed ik hierna nader aandacht. Ook worden mogelijke aanpassingen aangedragen, zonder daarbij te willen pretenderen volledig te zijn.
Ad 1. Bedenktijd en de onderhandse koopovereenkomst
Ingeval van een executieveiling door een hypotheekhouder(3) bepaalt artikel 547 lid 2 Rechtsvordering (hierna: Rv) dat tot 14 dagen vóór de voor de veiling vastgestelde dag onderhands op de te executeren zaken kan worden geboden door middel van een aan de notaris gericht geschrift. Op grond van artikel 3:286 lid 2 BW kan de hypotheekhouder (gemakshalve: bank) of de hypotheekgever (gemakshalve: eigenaar) aan de voorzieningenrechter van de rechtbank(4) een koopovereenkomst ter goedkeuring voorleggen. Dit betreft een tussen (meestal) de bank of tussen de eigenaar enerzijds en een koper anderzijds gesloten en door/namens(5) partijen ondertekende koopovereenkomst betreffende het te executeren registergoed. Indien dat registergoed een “tot bewoning bestemde onroerende zaak” is en de koper “een natuurlijke persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, dan heeft de koper gedurende drie dagen na ontvangst van (een afschrift (6) van) de overeenkomst de mogelijkheid de koop te ontbinden, aldus artikel 7:2 lid 2 BW. Deze koopovereenkomst dient uiterlijkéén week voor de veilingdatum middels een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te zijn ingediend (artikel 548 lid 1 Rv), samen met afschrift van alle onderhandse biedingen en een lijst van belanghebbenden. Door tijdige indiening van het verzoek vervalt de voor de openbare verkoop vastgestelde dag, aldus artikel 548 lid 4 Rv.
Overigens: het indienen bij verzoekschrift vereist een procureur (artikel 278 lid 3 Rv), wat –naar mijn mening- onnodig tijdrovend en kostenverhogend werkt. Jammer dat hier niet is bepaald dat het verzoekschrift zonder tussenkomst van een procureur (dus door een notaris) kan worden ingediend (zoals bijvoorbeeld in artikel 1:119 lid 1 BW is bepaald voor het maken of wijzigen van huwelijksvoorwaarden tijdens huwelijk). De kans dat een notaris met zijn posities enerzijds als veilende notaris en anderzijds als indiener van het verzoekschrift in conflict komt acht ik niet zo groot.
Stel: de veiling vindt plaats op dinsdag de 16e. Tot en met maandag de 1e kan dan onderhands op de te executeren zaken worden geboden. De maandagavond laat binnengekomen bieding wordt dinsdagochtend de 2e direct aan de bank en de eigenaar doorgestuurd. Indien bijvoorbeeld de bank besluit een koopovereenkomst te sluiten met de koper, zal deze overeenkomst op diezelfde dinsdag de 2e moeten zijn opgesteld, door alle partijen zijn ondertekend en in afschrift aan de koper zijn ter hand gesteld tegen afgifte van een gedateerd ontvangstbewijs. Dan gaat de bedenktijd in op woensdag de 3e, zodat deze eindigt op vrijdagavond de 5e om 24.00 uur. Het verzoekschrift aan de voorzieningenrechter kan dan tijdig (uiterlijk op maandag de 8e) worden ingediend, zonder dat de koper zich nog op de bedenktijd kan beroepen en daarmee zonder opgave van redenen de koopovereenkomst zou kunnen ontbinden. Zou de koopovereenkomst pas op woensdag de 3e zijn ondertekend, dan gaat de bedenktijd op donderdag de 4e in en eindigt deze op maandag de 8e om 24.00 uur. De koper zou de overeenkomst dan nog kunnen ontbinden nadat deze is ingediend overeenkomstig artikel 548 lid 1 Rv. Als dat gebeurt moet de veiling weer van begin af aan worden opgestart, omdat door tijdige indiening van het verzoekschrift de veiling is komen te vervallen!
Nu is het wat eenvoudig om zonder meer de bedenktijd voor een koper in deze gevallen te schrappen zonder daar een koper iets voor terug te geven. In dit kader is het vreemd dat artikel 517 lid 1 Rv bepaalt dat de notaris de veilingvoorwaarden uiterlijk (pas) 8 dagen voor de veiling moet hebben vastgesteld. In de praktijk blijkt dat het vaststellen van de veilingvoorwaarden zo laat mogelijk plaatsvindt (7). De koper op de executieveiling heeft dan ten minste 8 dagen vóór de veiling van de inhoud daarvan kunnen kennisnemen en kan daarmee dus de nodige informatie omtrent het te veilen object verkrijgen. Wanneer diezelfde koper een onderhandse koopovereenkomst sluit op grond van het bepaalde in artikel 3:286 lid 2 BW heeft hij hooguit een ontwerp van die akte kunnen ontvangen (als de notaris dat al heeft opgemaakt) met alle onzekerheid van dien. Deze koper zou er meer bij zijn gebaat wanneer hij tijdig van de (vastgestelde) veilingvoorwaarden zou hebben kunnen kennisnemen dan dat hij gebaat is bij het recht de koopovereenkomst na het sluiten daarvan met een beroep op de bedenktijd te kunnen ontbinden. Als in artikel 517 lid 1 Rv wordt opgenomen dat de veilingvoorwaarden ten minste 30 dagen vóór de veiling moeten worden vastgesteld(8) , heeft ook de koper vóór de veiling de mogelijkheid daarvan tijdig kennis te nemen. Dan zou kunnen worden bepaald dat de regels omtrent de bedenktijd voor deze koper niet van toepassing zijn. Deze koper heeft dan immers over dezelfde informatie kunnen beschikken als de koper op de executieveiling zelf.
Er zou dan zelfs nog een stap verder kunnen worden gegaan. De koopovereenkomst op de veiling zelf komt volgens het bepaalde in artikel 8 van de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: AVVE2006) tot stand door de gunning. Een aparte schriftelijke koopovereenkomst is dan niet vereist.
Indien de veilingvoorwaarden ten minste 30 dagen voor de veiling worden vastgesteld zou (in de wet, de AVVE2006 of in de veilingvoorwaarden) kunnen worden bepaald dat ook zodra een bieding op grond van artikel 3:268 lid 2 BW wordt geaccepteerd(9) daarmee de koopovereenkomst tot stand komt(10). Ook dan zou een aparte (aanvullende) koopovereenkomst overbodig zijn, omdat de voorwaarden en bepalingen waaronder de koop tot stand komt al vast staan(11). In die situatie zouden de bepalingen van de bedenktijd zonder de belangen van de koper te veel te schaden (zeker ten opzichte van de koper op de veiling zelf’) buiten toepassing kunnen blijven.
Suggesties:
1. pas artikel 7:2 lid 5 BW zodanig aan dat de regels omtrent de bedenktijd niet van toepassing zijn op een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in artikel 3:286 lid 2 BW;
2. bepaal daarbij in artikel 517 lid 1 Rv dat de veilingvoorwaarden ten minste 30 dagen voor de veiling moeten worden vastgesteld;
3. bepaal in artikel 3:268 lid 2 BW dat het verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank om de koopovereenkomst goed te keuren zonder tussenkomst van een procureur (dus door een notaris) mag worden ingediend;
4. neem (bij voorkeur) in de wet bepalingen op inzake de verkoop krachtens artikel 3:268 lid 2 BW waardoor de koopovereenkomst tot stand komt door acceptatie (blijkend uit een notariële akte) van een bieding.
Ad 2. Vrijwillige verkoop bij inschrijving
Nu er weer minder sprake is van een “verkopersmarkt” komt de verkoop bij openbare inschrijving (hierna: verkoop bij inschrijving) nog maar sporadisch voor, al blijven er plaatsen in Nederland waar het niet ongebruikelijk is dat particulieren hun woning op deze wijze proberen te verkopen.
Veelal worden bij een verkoop bij inschrijving van toepassing verklaard de door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie opgestelde “Algemene Voorwaarden voor de Verkoop bij Openbare Inschrijving van Registergoederen 1996” (hierna: AV1996). De koopovereenkomst komt volgens artikel 8 van die voorwaarden tot stand door de gunning. Is de koper een particulier die op een woning heeft geboden dan zijn de wettelijke bepalingen omtrent de bedenktijd van artikel 7:2 lid 2 BW van toepassing.
De overige bieders zijn na de gunning niet meer aan hun bod gehouden, zo bepaalt artikel 5 lid 5 AV1996. Omdat de notaris tijdens de openbare zitting (artikel 4 lid 1 AV1996) die wordt gehouden de namen van de bieders én alle geboden bedragen (los van elkaar) bekend maakt (artikel 4 lid 4 AV1996), kan het in voorkomende gevallen voor de hoogste bieder zeer verleidelijk zijn om direct na de gunning met de verkoper te gaan “onderhandelen” over een lagere koopprijs.
Stel: de volgende biedingen zijn gedaan door de navolgende bieders:
1. €400.000,00, geboden door de heer A;
2. €372.000,00, geboden door de heer B;
3. €370.000,00, geboden door X B.V..
De verkoper kan ervoor kiezen om aan bieder X B.V. te gunnen. Daarmee komt een koopovereenkomst tot stand die niet door de koper met een beroep op de bedenktijd kan worden ontbonden. De verkoper loopt daarmee echter een bedrag van €30.000,00 mis. Gunnen aan A brengt het hiervoor genoemde risico met zich mee. A weet dat hij €30.000,00 “te veel” betaalt en zou de verkoper voor een keuze kunnen stellen: óf een aanvullende (of geheel nieuwe) koopovereenkomst sluiten óf de heer A ontbindt de koopovereenkomst met een beroep op de bedenktijd. Natuurlijk zal een bieder niet zo snel van deze mogelijkheid gebruik maken (hij was immers bereid om het geboden bedrag voor het registergoed te betalen), maar een verkoper die op deze problematiek wordt gewezen zal de notaris vragen of dit niet kan worden voorkomen of beperkt. Aangezien de bepalingen omtrent de bedenktijd dwingendrechtelijk van aard zijn en de uitzonderingen van artikel 7:2 lid 5 BW ook hier niet van toepassing zijn vallen de bepalingen omtrent de bedenktijd niet uit te sluiten.
Naar mijn mening kan de kans dat de koper zich erop beroept wel worden verkleind. Bovendien kan –tot op zekere hoogte- ook worden bepaald dat volgende bieders na gunning niet zonder meer van hun verplichtingen zijn verlost. Dit zou kunnen worden bereikt door bij een verkoop bij inschrijving van een tot bewoning bestemde onroerende zaak in de Bijzondere Inschrijvingsvoorwaarden de volgende aanpassingen van de AV1996 op te nemen:
a. tijdens de zitting als bedoeld in artikel 4 lid 1 AV1996 worden uitsluitend de (namen van de) bieders bekend gemaakt. De geboden bedragen blijven geheim en worden uitsluitend aan de verkoper bekend gemaakt. Daarbij zal moeten worden bepaald dat de inhoud van het proces-verbaal van de veiling (artikel 2 lid 6 AV1996) gedurende een bepaalde periode na de zitting niet openbaar wordt gemaakt. Hiermee wordt bereikt dat een bieder niet bekend wordt met de hoogte van de andere biedingen, en wordt de kans verkleind dat de persoon aan wie wordt gegund gebruik maakt van de mogelijkheid om op grond van de regels omtrent de bedenktijd de koopovereenkomst te ontbinden.
b. gedurende een bepaalde tijd na de zitting blijven alle bieders gebonden aan hun bod(12) . Mocht de bieder aan wie is gegund de koopovereenkomst met een beroep op de bedenktijd ontbinden dan kan aan een andere bieder worden gegund.
Het lijkt me wel redelijk de periode gedurende welke de bieders aan hun verplichtingen gebonden blijven te beperken tot bijvoorbeeld 14 dagen na de openbare zitting(13) . Wordt deze zitting op een maandag gehouden en wordt op dinsdag (voor het eerst) gegund, dan zou de verkoper –theoretisch- aan verschillende kopers kunnen gunnen. Mocht de verkoop bij inschrijving dan nog niet lukken dan is de vraag gerechtvaardigd of de verkoper (of diens adviseur) terecht heeft gekozen voor het instrument van de verkoop bij inschrijving.
Suggesties:
Bij een verkoop bij inschrijving van een tot bewoning bestemde onroerende zaak kunnen in de Bijzondere Inschrijvingsvoorwaarden de volgende aanpassingen van de AV1996 worden opgenomen om de kans dat een particuliere koper met een beroep op de bedenktijd de koopovereenkomst ontbindt te verkleinen:
1. Artikel 2 lid 6 wordt als volgt aangevuld:
“De inhoud van het proces-verbaal en de inschrijvingsbiljetten zal tot het moment dat de koper aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan(14) (of: dat de (uiteindelijke(15) ) koper de koopovereenkomst niet meer kan ontbinden met een beroep op het bepaalde in artikel 7:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek) uitsluitend ter beschikking komen van de verkoper”.
- Artikel 4 lid 4 wordt als volgt aangepast:
“Daarna maakt de notaris de namen van de bieders bekend in een willekeurige volgorde, voor zover een bieder niet vooraf en uitdrukkelijk om het niet-vermelden van zijn naam heeft verzocht. Voor zover vermelding van naam in het proces-verbaal nodig is kan voormeld voorbehoud niet gemaakt worden. De geboden bedragen zullen niet tijdens de zitting bekend gemaakt worden.”
- Artikel 5 lid 5 wordt als volgt aangepast:
“Elke bieder blijft aan zijn bod, ook al is dat niet het hoogste, gebonden, totdat: – na de zitting veertien dagen zijn verstreken zonder dat aan hem is gegund;
– vaststaat dat niet wordt gegund;
– de verkoper aan de bieder bij aangetekende brief heeft bericht dat deze niet langer aan zijn bod is gebonden;
– de termijn waarbinnen de verkoper tot gunning kan overgaan is verstreken zonder dat is gegund; of
– de verkoop bij inschrijving wordt afgelast.”
Mr W.H. van Heuvel, kandidaat-notaris bij Abma Schreurs advocaten notarissen te Hoorn, en docent onroerend goed bij de Beroepsopleiding Notariaat.
Noten:
* Met dank aan Mr O. Buitjes en Mr C.J. Schipper voor het kritisch meelezen, en met veel dank aan Mr J.J.A. de Groot voor zijn nuttige opmerkingen en adviezen. 1) Het gaat om een “onroerende zaak”, dus –vreemd genoeg- niet een teboekgesteld schip (woonboot!) of vliegtuig.
2) Over de vraag of een koper dit buiten de koopovereenkomst om kan doen verschillen de meningen.
3) Deze bepaling is uitdrukkelijk niet van toepassing in geval van executie door een beslaglegger.
4) Artikel 438a Rv bepaalt welke voorzieningenrechter bevoegd is.
5) Vaak zal de bank niet zelf rechtstreeks ondertekenen maar een door de bank bij onderhandse volmacht gemachtigde medewerker van het notariskantoor. Daarvoor is het dus nodig die bevoegdheid in de door de bank voor de veiling af te geven volmacht op te (laten) nemen.
6) Dit zal telkens een afschrift (kopie) moeten zijn –en niet het origineel-, ook al omdat artikel 548 lid 2 Rv bepaalt dat de originele koopovereenkomst aan de voorzieningenrechter moet worden overgelegd.
7) Er schijnen nog steeds notarissen te zijn die de veilingvoorwaarden pas op de zitting (in het proces-verbaal) vaststellen.
8) De advertentie als bedoeld in artikel 516 Rv moet ook ten minste 30 dagen voor de veiling worden geplaatst. De notaris zal de voor het vaststellen van de veilingvoorwaarden benodigde gegevens op dat moment dan ook al voor het grootste gedeelte in zijn dossier hebben.
9) Wat uiteraard spoedig moet plaatsvinden zodat de rechterlijke goedkeuring op tijd kan worden aangevraagd. De bieder weet dus uiterlijk één week vóór de veiling of zijn bieding is geaccepteerd.
10) Hier zie ik wel een taak voor de notaris om –bijvoorbeeld in een notariële akte- vast te stellen dat (en door wie) het bod is geaccepteerd. Een bieding kan immers zowel door de bank als door de eigenaar worden aanvaard.
11) Hiermee komt wel de door Asser-van Velten (Goederenrecht III, 13e druk 2003, nummer 318) aan de bieder toegekende onderhandelingsruimte te vervallen en is een mogelijk hogere bieding tegen aangepaste voorwaarden van de baan. Een bod wordt dan namelijk uitgebracht onder de in de veilingvoorwaarden vastgestelde voorwaarden en bepalingen.
12) Bepaald kan worden dat de verkoper middels een (aangetekende) brief een bieder kan meedelen dat hij niet langer aan zijn bod gebonden blijft, bijvoorbeeld bij een zodanig (laag) bod dat de verkoper daar toch niet op zou zijn ingegaan.
13) Ter vergelijking: een koper die op grond van artikel 3:268 lid 2 BW een koopovereenkomst sluit die door de voorzieningenrechter moet worden goedgekeurd, moet soms wel tot weken of langer wachten totdat de zitting wordt gehouden. Gedurende die periode blijft deze koper gebonden aan zijn verplichtingen.
14) Hiermee worden alle kopers (particulier of niet) over een kam geschoren.
15) In de AV1996 wordt de koper bij de begrippen omschreven als “degene aan wie krachtens verkoop bij inschrijving wordt gegund”. Dit zal moeten worden aangevuld met een bepaling dat indien een koper de koopovereenkomst op grond van de bedenktijd ontbindt hij niet langer als koper wordt aangemerkt.