Al weer enige tijd geleden is er een drietal rechterlijke beschikkingen uitgesproken met betrekking tot de problemathiek van het gebonden vermogen bij omzetting van een stichting in een kapitaalvennootschap. In deze bijdrage worden enkele aspecten van de omzettingsproblemathiek aan de orde gesteld.
Inleiding
De rechtsfiguur “omzetting” krijgt in de literatuur niet overdreven veel aandacht. Evenmin is er veel jurisprudentie op dit gebied. Al weer enige tijd geleden is er een drietal rechterlijke beschikkingen uitgesproken met betrekking tot de problematiek van het gebonden vermogen bij omzetting van een stichting in een kapitaalvennootschap. De rechtbank Zwolle heeft op 7 februari 2003 (JOR 2004/2) en op 21 november 2003 (JOR 2004/68) uitspraken gedaan over het gebonden vermogen van een stichting in verband met het bepaalde in art. 2:18 lid 6 BW. De Rechtbank Rotterdam deed op 18 februari 2004 (JOR 2004/100) een uitspraak over het gebonden vermogen van een vroegere stichting in het kader van een juridische fusie.
De wettelijke bepaling met betrekking tot omzetting van een stichting heeft het over “het vermogen dat zij bij de omzetting heeft”. In de literatuur wordt dit vermogen op diverse manieren aangeduid. We komen onder andere de volgende terminologie tegen: beklemd vermogen, vermogensklem, gefixeerd vermogen, bestemmingsklem en gebonden vermogen. Ik zal hierna spreken van vermogensklem.
Omzetting is niet mogelijk zonder statutenwijziging. Indien er sprake is van deze rechtsfiguur dient dan ook volledigheidshalve gesproken te worden van omzetting en statutenwijziging van een stichting. Als ik in deze bijdrage refereer aan omzetting wordt daarmee bedoeld: omzetting en statutenwijziging.
Problematiek
Alvorens de drie uitspraken te bespreken, is het goed twee situaties te onderscheiden die van belang zijn in het kader van de vermogensklem ter gelegenheid van een omzetting. Allereerst het gegeven dat op grond van art. 2:18 lid 4 en lid 5 BW voor omzetting van een stichting in een kapitaalvennootschap rechterlijke machtiging vereist is om de beoogde omzetting te bewerkstelligen. Deze rechterlijke machtiging heeft betrekking op de goedkeuring om van rechtsvorm te veranderen.
Daarvan moet los gezien worden de problematiek met betrekking tot de vermogensklem. Een stichting dient haar middelen in overeenstemming met het doel te besteden met inachtneming van art. 2:285 lid 3 BW. Dat uitgangspunt geldt gedurende de periode dat een stichting de stichtingsvorm heeft, maar ook na omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm. Indien een stichting na omzetting haar vermogen (en de vruchten daarvan) anders wil besteden, is goedkeuring van de rechter vereist op grond van art. 2:18 lid 6 BW.
Rechtbank Zwolle 7 februari 2003
De stichting Thuiszorgwinkels Flevoland was na verkregen rechterlijke goedkeuring omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De aandelen van de besloten vennootschap werden uitgegeven aan Thuiszorg Flevoland B.V. en werden volgestort door aanwending van het vermogen van de stichting. In deze zaak ging het om de vraag of de volstorting van aandelen ten laste van het stichtingsvermogen in strijd was met art. 2:18 lid 6 BW.
Nadien worden de aandelen in deze vennootschap tweemaal verkocht en geleverd (respectievelijk aan Holding Thuiszorg Beheer en Ontwikkeling B.V. en later Rubi B.V.). Bij de tweede levering wordt bepaald dat het artikel in de statuten over het beklemd vermogen zal worden geschrapt onder de verplichting dat de verkoper dit bedrag zal uitkeren aan Stichting De Thuiszorg Icare die dit bedrag zal moeten aanwenden overeenkomstig het doel van de omgezette stichting.
De rechter is van oordeel dat ook achteraf goedkeurende rechterlijke machtiging verkregen kan worden voor het op andere wijze aanwenden van vermogen na omzetting. Kennelijk ging de rechter er van uit dat de rechterlijke goedkeuring betrekking had op de omzetting en niet op de volstorting van de aandelen ten tijde van de omzetting door aanwending van het stichtingsvermogen.
De rechtbank oordeelt voorts dat storting op aandelen ten laste van het stichtingsvermogen rechtsgeldig kan plaatsvinden, indien de aandelen direct of indirect zijn genomen door een stichting met dezelfde doelstelling als de omgezette stichting. De rechter geeft derhalve in dit geval goedkeuring om het beklemde vermogen uit te keren onder de last dit vermogen aan te wenden overeenkomstig de doelstelling van de voormalige stichting.
In dit geval zijn er twee aspecten van belang. In de eerste plaats aanwenden van vermogen van de stichting ter volstorting van de aandelen ter gelegenheid van de omzetting. In de tweede plaats het schrappen van de statutaire regeling van het beklemd vermogen van de vroegere stichting onder de verplichting dit aan te wenden overeenkomstig het doel van de vroegere stichting.
Volstorting aandelen
De problematiek van de volstorting van aandelen bij omzetting van een niet-kapitaalvennootschap in een kapitaalvennootschap is altijd een belangrijke vraag vanwege het doelgebonden vermogen van de stichting.
De rechter oordeelt over de volstorting van de aandelen ten laste van het stichtingsvermogen in relatie tot art. 2:18 lid 6 BW. De goedkeuring hiervoor was naar mijn idee al verkregen of, indien dat niet het geval was, had moeten verkrijgen ten tijde van de omzetting van de stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Voor zover er dan al sprake zou zijn van aanwenden van stichtingsvermogen op andere wijze, waarvoor goedkeuring op grond van art. 2:18 lid 6 BW vereist was, zal van het voornemen van de wijze van volstoring van de aandelen gebleken zijn in de akte van omzetting zoals die aan de rechter is voorgelegd. Voor zover de vraag niet expliciet aan de orde is gesteld, meen ik dat in dat geval de rechter impliciet toestemming heeft gegeven voor deze wijze van volstorten aangezien een goedkeurende rechterlijke beschikking voor de omzetting is afgegeven.
In deze zaak had ook de vraag aan de orde kunnen zijn gekomen of het beklemde vermogen anders mag worden besteed dan overeenkomstig het oude doel. In casu gaat het om besteding van het beklemde vermogen van de vroegere stichting in overeenstemming met het doel; daarvoor wordt immers een last opgelegd. Voor besteding in overeenstemming met het doel is geen rechterlijke goedkeuring vereist. De gang naar de rechter is in dat geval niet nodig.
De rechtbank zet in deze uitspraak een aantal mogelijke benaderingen van het volstortingsprobleem uiteen. In de eerste plaats de mening van De Monchy (C.W. de Monchy, L.Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, preadvies van de vereeniging ‘Handelsrecht’ 1991, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink) die van oordeel zijn dat een volstorting ten laste van het stichtingsvermogen slechts mogelijk is indien de statuten van de omgezette stichting in de mogelijkheid van uitkeringen voorzien en indien de nemers van de aandelen vallen onder de groep van personen aan wie de stichting uitkeringen mocht doen. Een dubbele toetsingsgrond derhalve. Het feit dat de rechter toestemming geeft voor een andere wijze van storting doet aan deze uitgangspunten niet af.
Met deze zienswijze kan ik niet instemmen. Het gaat uit van het uitgangspunt dat stichtingsvermogen altijd overeenkomstig het doel van de stichting besteed moet worden. Dat uitgangspunt is niet juist. De wet biedt juist expliciet de mogelijkheid beklemd stichtingsvermogen op een andere wijze te besteden, zij het dat de wet daarvoor wel bescherming biedt in de vorm van de benodigde rechterlijke goedkeuring. De wet geeft geen criteria waaraan een dergelijk bestedingsdoel moet voldoen. De rechter dient een dergelijke invulling zelfstandig te geven gelet op doel en activiteiten van de stichting. In deze bijdrage zal ik niet ingaan op de criteria die de rechter daarbij zou moeten hanteren. Indien de rechter een goedkeurende rechterlijke beschikking afgeeft, zal dat een goedkeuring zijn als bedoeld in art. 2:18 lid 6 BW namelijk een goedkeuring voor besteding op andere wijze. Een storting in geld op de aandelen is na verkregen rechterlijke goedkeuring derhalve niet nodig.
Zoals gezegd was in een dergelijk geval de rechterlijke beschikking niet vereist aangezien de wet slechts rechterlijke machtiging voorschrijft bij besteding op ander wijze dan overeenkomstig het doel van de vroegere stichting. In casu is verdedigbaar dat er sprake is van besteding overeenkomstig het doel van de stichting en daarvoor vraagt de wet geen rechterlijke toetsing.
Rechtbank Zwolle 11 november 2003
In deze zaak ging het om de beoogde omzetting van Stichting het Gastouderburo in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd Gastouderburo Zwolle B.V. De aandelen in de besloten vennootschap worden uitgegeven aan een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, M&E Intermediair B.V., met een soortgelijk doel als dat van de stichting en de aandelen zullen worden volgestort door aanwending van het vermogen van de stichting. Aan de rechtbank werd het verzoek gedaan (i) rechterlijke machtiging te verlenen voor de omzetting van een stichting in een besloten vennootschap en (ii) toestemming te verlenen op grond van art. 2:18 lid 6 BW om ook in de toekomst dividend uit te keren aan de aandeelhouder( M&E Intermediair) en bij eventuele liquidatie het saldo uit te keren aan de aandeelhouder.
Een dergelijk verzoek is een verzoek (i.a) ten tijde van de omzetting tot machtiging van de rechter op grond van art. 2:18 lid 4 BW en (i.b) tot volstorting van de aandelen door aanwending van het stichtingsvermogen alsmede (ii) het anders besteden van het vermogen van de stichting (dividenden en liquidatiebepaling) dan het oorspronkelijke doel van de stichting waarvoor terecht rechterlijke goedkeuring gevraagd wordt na omzetting. In het verzoekschrift kwamen alle verzoeken tot uitdrukking.
Besluitvorming
Bij de beoordeling van het verzoek kwam een besluitvormingsvraag aan de orde. Het bestuur van de stichting had een besluit tot omzetting genomen blijkens de notulen. In deze notulen viel een besluit tot statutenwijziging niet te lezen aangezien het besluit slechts betrekking had op de wijze van vermogensbesteding. Alsnog diende volgens de rechter een besluit tot statutenwijziging genomen te worden.
De wet geeft expliciet aan dat voor omzetting twee afzonderlijke besluiten vereist zijn. Naast een besluit tot omzetting dient een besluit tot statutenwijziging genomen te worden (art. 2:18 lid 2 sub a respectievelijk sub b BW). Beide besluiten kunnen genomen worden in dezelfde vergadering maar besluitvorming dient afzonderlijk plaats te vinden. Dit lijkt misschien op het eerste gezicht wat onzinnig maar dat is het niet. Een besluit tot omzetting heeft betrekking op de rechtsvorm terwijl het besluit tot statutenwijziging de concrete invulling van de statuten weergeeft. Nu maakt de rechtsvorm onderdeel uit van de statuten; uit de statuten is altijd af te leiden om welke rechtsvorm het gaat.
In de praktijk zal zowel het besluit tot statutenwijziging als het besluit tot omzetting aangenomen dan wel afgewezen worden vanwege de onderlinge samenhang. Maar noodzakelijk is dit niet. Een tweetal voorbeelden ter verduidelijking.
1. In de statuten van een stichting is opgenomen dat voor een besluit tot omzetting unanimiteit vereist is en voor een besluit tot statutenwijziging volstrekte meerderheid. Beide voorstellen worden in stemming gebracht en negentig procent stemt voor beide voorstellen. Dit betekent dat het besluit tot statutenwijziging aangenomen is en het besluit tot omzetting niet. Een lastige situatie aangezien het besluit tot statutenwijziging niet uitgevoerd kan worden nu het wijzigen van de rechtsvorm daarvan onderdeel uitmaakt.
2. Aan de orde is een voorstel tot statutenwijziging van een stichting in een naamloze vennootschap. De concept-statuten worden voorgelegd. De vergadering stemt unaniem voor het besluit tot omzetting, maar er is onenigheid over het artikel met betrekking tot de bestuursvertegenwoordiging. Het voorstel tot statutenwijziging wordt niet aangenomen.
Beide voorbeelden laten zien dat de praktijk te maken kan krijgen met besluitvorming die niet uitgevoerd kan worden vanwege de samenhang van besluiten.
Een ander aspect. Een besluit tot statutenwijziging impliceert een besluit tot omzetting. Een besluit tot omzetting impliceert echter geenszins een besluit tot statutenwijziging. Zoals gezegd is uit de statuten altijd de rechtsvorm af te leiden. De rechtsvorm is dus een onderdeel van de statuten. Stemmen voor concept-statuten betekent dus stemmen voor de daarbij behorende rechtsvorm zoals die blijkt uit deze statuten. Vanuit dat uitgangspunt is het vreemd dat de wet er van uitgaat dat een besluit tot omzetting niet een besluit tot statutenwijziging kan impliceren (en evenmin vice versa).
Uitkeringsverbod
De rechter is van oordeel dat het voorstel van de verzoekers met betrekking tot omzetting van het eigen vermogen van de stichting in aandelen en het toekomen van winstuitkering en een eventueel liquidatiesaldo aan de aandeelhouder niet verenigbaar is met de artt. 2:285 lid 3 BW en 2:18 lid 6 BW. Deze redenering begrijp ik niet. Toestemming aan de rechter dient juist gevraagd te worden in die gevallen dat vermogen van de stichting wordt besteed anders dan overeenkomstig het doel van de stichting. Voor besteding overeenkomstig het doel van de stichting is een dergelijke rechterlijke goedkeuring niet vereist.
De rechter oordeelt beide verzoeken als geheel en besluit geen goedkeurende beschikking af te geven. Het voorstel wordt gedaan om een speciale statutaire reserve te creëren, bestemd voor het doel waarvoor de stichting in het leven is geroepen, aangevuld met de statutaire bepaling dat bij liquidatie het oude stichtingsvermogen zal worden besteed overeenkomstig het oude stichtingsdoel. Een gewijzigde ontwerpakte dient overlegd te worden door verzoekers.
Rechtbank Rotterdam 18 februari 2004
Een stichting wordt omgezet in een naamloze vennootschap waarna deze rechtspersoon krachtens juridische fusie is verdwenen in een andere naamloze vennootschap. De vraag is aan de orde of het vermogen van de stichting na de juridische fusie nog steeds beklemd is.
De rechter antwoord deze vraag bevestigend maar geeft tegelijkertijd aan dat deze uitspraak niet in de weg staat aan het indienen van een verzoek tot doorbreking van de beklemmingsregel op grond van art. 2:18 lid 6 BW. Daarbij dient dan wel duidelijk aangegeven te worden op welk deel van het vermogen het verzoek betrekking heeft en hoe dat besteed zal gaan worden.
De notaris had aangegeven dat het vermogen van de stichting beklemd zou blijven, ook na de juridische fusie, tenzij die beklemming door de rechter zou worden opgeheven. Deze zienswijze is correct. Doorbreking van de beklemmingsregel is alleen mogelijk met goedkeuring van de rechter op grond van de voorziening die art. 2:18 lid 6 BW geeft.
Tot slot
Tot op heden komt omzetting zelden in de rechtspraktijk voor. De praktici die te maken krijgen met omzetting, met name wanneer dat een stichting betreft, lopen vaak tegen tal van vraagpunten aan. Ik heb getracht enkele van die vraagpunten in deze bijdrage aan de orde te stellen.
Mw. mr. B. Snijder-Kuipers
Kandidaat-notaris te Amsterdam en docent te Groningen.