Het recht is opgebouwd rondom verplichtingen. Niet alleen verplichtingen om iets te doen, ook verplichtingen om iets te dulden of niet te doen komen veelvuldig voor, ook in het goederenrecht. Alhoewel er in de wet weinig onderscheid lijkt te worden gemaakt tussen verplichtingen om iets te doen enerzijds en verplichtingen om te dulden of niet te doen anderzijds, zou in sommige omstandigheden gezien het verschil in de aard van de verplichtingen een verschil in de rechtsgevolgen gerechtvaardigd zijn. Dat dit in faillissement niet het geval is, was de conclusie van de Hoge Raad in het veelbesproken arrest van 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula). Toch had naar mijn mening de uitspraak van de Hoge Raad, zowel in wetsystematische zin als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders kunnen luiden en is alle commotie rondom de uitspraak verrassender dan de uitspraak. Belangwekkender is de vraag die naar aanleiding van het arrest rijst of de gerechtigden tot een econoom de mogelijkheid hebben zich te wapenen tegen het faillissement van hun debiteur. Alvorens een positief antwoord op die vraag te geven, bekijk ik eerst de status van verplichtingen met een negatieve inhoud in het algemeen alsook de Nebula-casus en enkele reacties hierop.
Verplichtingen tot een dulden of niet doen
De wetgever heeft geen nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen verbintenissen die een negatieve en die welke een positieve prestatie tot inhoud hebben. Op beide soorten verbintenissen zijn de bepalingen van boek 6 onverkort van kracht, al merkte Van Opstall al in WPNR 5236 (1973) op dat het wellicht beter zou zijn verbintenissen die recht geven op een negatieve prestatie niet als verbintenissen om niet te doen te beschouwen, maar als ‘andere rechtsplichten’, dit omdat de rechtsgevolgen van het niet-nakomen van verbintenissen daarbij niet passen, maar wel die van andere rechtsplichten waarvan de schending een onrechtmatige daad oplevert.
Hoe het ook zij, onder de huidige wetgeving zal de crediteur bij het niet voldoen door de debiteur aan een prestatie met negatieve inhoud (denk aan het niet slopen van een monument, of het niet verhuren van een woning) moeten ageren met acties die hem op grond van het reguliere verbintenissenrecht ten dienste staan. Zo kan hij ontbinden of – indien aan de eisen daarvoor wordt voldaan – schadevergoeding eisen dan wel zelf zijn verplichtingen opschorten. Dat de crediteur hier meestal niet bij is gebaat spreekt voor zich. Bij prestaties tot een doen kan de crediteur met een toegekende schadevergoeding meestal elders de gewenste prestatie verkrijgen, dan wel door het opschorten van zijn eigen prestatie de debiteur dwingen alsnog na te komen. Bij niet nakoming van een prestatie inhoudende een dulden of niet doen zal daarentegen het kwaad al zijn geschied, en dikwijls tot onherstelbare schade hebben geleid. Heeft in genoemd voorbeeld de debiteur de woning gesloopt dan zal schadevergoeding niet leiden tot een nieuwe woning, uitgezonderd de mogelijkheid dat de rechter ex artikel 6:103 BW schadevergoeding anders dan in geld toekent.
Naast vorenstaande is een bijkomende bijzonderheid dat aan de verplichting tot dulden of niet-doen doorgaans niet met een enkele prestatie kan worden voldaan; de debiteur dient zich veelal gedurende een langere periode ergens van te onthouden dan wel iets te dulden. In een dergelijk geval spreken we van een duurovereenkomst, een figuur die wel wordt omschreven als ‘een overeenkomst die voortdurende verbintenissen in het leven roept en een rechtsverhouding tussen partijen construeert die als ‘toestand’ kan worden gekenschetst’(Asser-Hartkamp 4-II, nr. 72). In de literatuur is veel gediscussieerd over de vraag of bepaalde overeenkomsten nu wel of niet als duurovereenkomst gekwalificeerd kunnen worden, dan wel of toch met een enkele prestatie aan de verplichting voldaan is. In het kader van de Faillissementswet is met name de huurovereenkomst onder¬werp van discussie geweest; heeft de verhuurder met het enkele overhandigen van de sleutel en daarmee ter beschikking stellen van de woning aan de huurder zijnerzijds voldaan aan de overeenkomst, of is er sprake van een voortdurende verbintenis want het steeds verschaffen van ongestoord huurgenot? In mijn optiek zal er sprake zijn van een voortdurende verbintenis die de debiteur noopt tot het steeds dulden van de aanwezigheid van de huurder.
De kwalificatie van de overeenkomst tot duurovereenkomst heeft onder meer consequenties voor de mogelijkheden tot opzegging en ontbinding (zie o.m. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, diss. Nijmegen 1985), en voor de toepasselijkheid van artikel 37 Fw. Indien de failliet voorafgaand aan het faillissement verbintenissen is aangegaan, geldt de hoofdregel van artikel 26 Fw., namelijk dat de vorderingen die daaruit voortvloeien slechts ter verificatie kunnen worden ingediend. Omdat naar het systeem van de Faillissementswet de failliet de debiteur uit de verbintenis blijft, is de curator niet gehouden na te komen; de vordering tot nakoming van de wederpartij zal zich oplossen in een vordering in geld die ter verificatie kan worden ingediend (zie onder meer Van Zanten, Het recht van de curator op wanprestatie TvI 2007/2 en Boekraad, Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator MvV maart 2007, nr. 3 alsook Kortmann/Bartels in JOR 2007/76).
Bij een verplichting tot dulden of niet doen zal nakoming door de curator regel zijn. Het nakomen van een dergelijke verplichting vereist immers niets anders dan een stilzitten, een niet-handelen. Van niet-nakoming zal slechts sprake zijn indien de failliet of de curator de verplichting daadwerkelijk schendt, wat een doelbewust handelen impliceert. Moet nu een doelbewust handelen van de curator, welk handelen de niet-nakoming (de schending) van een verplichting tot dulden of niet-doen tot gevolg heeft, hetzelfde worden behandeld als een niet-handelen door de curator welk niet-handelen de schending van een verplichting om te doen tot gevolg heeft?
Alhoewel er wetsystematisch niets tegen lijkt een verplichting tot dulden of niet doen hetzelfde te behandelen als een verplichting om te doen, hebben meerdere schrijvers in de afgelopen decennia zich hier toch kritisch over uitgelaten (zie voor een overzicht genoemd artikel van Van Zanten alsook Struyken in zijn recente dissertatie over de numerus clausus in het goederenrecht). Als argument hiervoor werd onder meer aangevoerd dat juist bij dit soort verbintenissen het uitgangspunt van de wet dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten nog daadwerkelijk materiële betekenis zou hebben.
In navolging van deze kritische opvattingen leek door de Hoge Raad in het arrest Tiethoff q.q./NMB van 22 december 1989 (NJ 1990, 661 m.n.t PvS )uitgemaakt te worden dat de curator niet het recht had ‘actief wanprestatie te plegen’ dat wil zeggen niet het recht had een verplichting tot dulden of niet doen te schenden.
Dat het recht in beweging is, bleek echter op 3 november 2006, toen de Hoge Raad moest oordelen in een vergelijkbare zaak, die bekend zou worden onder de naam Nebula.
Nebula
Voor diegenen die de casus nog niet kennen een heel kort overzicht van de feiten.
Nebula, eigenares van een bedrijfspand met bovengelegen bovenwoningen droeg op 24 december 1991 de economische eigendom van het pand over aan Donkelaar. Drie dagen later droeg Donkelaar, met instemming van Nebula, de economische eigendom over aan Walton.
Er werden geen zekerheidshypotheken gevestigd. Op 24 maart 1999 ging Nebula failliet. Walton verhuurde een van de bovenwoningen aan Mulders c.s. op basis van een haar in de akte houdende economische eigendomsoverdracht toegekende bevoegdheid. Toen de curator in 2001 ontdekte dat de (juridische) eigendom van het pand toebehoorde aan Nebula, vorderde hij betaling van de huurpenningen aan de boedel, iets wat Mulders c.s. weigerden. In een bodemprocedure vorderde de curator ontruiming, welke vordering door de rechtbank werd toe- en door het Hof werd afgewezen.de Hoge Raad oordeelde in cassatie (en wel in r.o. 3.5 met curs. NvO):
‘Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden.’
3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.’
In het arrest kwamen twee kernvragen aan de orde: wat is de status van economische eigendom in faillissement en wat zijn in faillissement de bevoegdheden van de curator ten aanzien van verplichtingen tot dulden en niet doen.
Ten aanzien van de eerste vraag oordeelde de Hoge Raad geheel terecht dat economische eigendom slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak gaf die ter verificatie kon worden ingediend. Het oordeel had civielrechtelijk niet anders kunnen luiden, al zijn er nog steeds velen die aan het samenstel van afspraken omtrent gebruik en risico een goederenrechtelijke status toekennen.
Met betrekking tot de tweede vraag besliste de Hoge Raad dat de paritas creditorum in het geding zou zijn indien verplichtingen tot dulden of niet doen in faillissement anders behandeld zouden worden dan verplichtingen tot een doen. Ook hier een duidelijke en logische beslissing, die gezien de systematiek van de faillissementswet (paritas creditorum, fixatiebeginsel) en het gegeven dat de wetgever in het algemeen geen onderscheid maakt tussen positieve en negatieve prestaties, naar mijn mening niet anders had kunnen luiden.
Kunnen ‘de economen’ faillissement overleven?
Een vraag die in mijn optiek nog interessanter is dan die welke in het Nebula-arrest aan de orde waren, is of alle gerechtigden tot economen die niet zijn gesecureerd door een hypotheek zich nu in de gevarenzone bevinden. Betekent de uitspraak van de Hoge Raad in de Nebula-zaak dat hun recht sneuvelt in faillissement of is hier een oplossing te vinden? Dat laatste is het geval.
Thans wordt aan ‘een econoom’ soms vorm gegeven door zuiver contractueel aan een gerechtigde een bundel gebruiksbevoegdheden toe te kennen zonder afdekking door een zekerheidshypotheek ten behoeve van de economische eigenaar. Dat deze econoom faillissement niet overleeft zagen we al, maar ook bij executoriale verkoop zal de gerechtigde tot de econoom slechts mee kunnen doen als concurrent schuldeiser. Zou daarentegen de econoom ingebed worden in een kwalitatieve verplichting, dan is het een ander verhaal.
Zoals bekend, is de kwalitatieve verplichting een verplichting tot dulden of niet doen met betrekking tot een aan een der partijen toebehorend registergoed, ten aanzien van welke verplichting partijen overeen komen dat deze over zal gaan op diegenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen alsmede (casu quo dan wel) op hen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen. Worden deze overeenkomsten opgenomen in een notariële akte en ingeschreven in de openbare registers, dan krijgt de verplichting werking jegens de derden ten aanzien waarvan werking wordt beoogd. Alhoewel de kwalitatieve verplichting is opgenomen in Boek 6 en verdedigd zou kunnen worden dat ook hier in faillissement indiening te verificatie de enige optie is, ligt dit anders. In de Faillissementswet is immers speciaal voor deze figuur opgenomen artikel 35a, inhoudende dat de curator indien ten aanzien van een goed een kwalitatieve verplichting is aangegaan, de curator het goed slechts mét de verplichting mag verkopen. Vorenstaande impliceert dat ook een opvolgend verkrijger aan de verplichting gebonden is en zelfs dat de curator niets mag doen wat de verplichting feitelijk illusoir maakt (zie hieromtrent mijn diss. De kwalitatieve verplichting, Utrecht 2006, hoofdstuk 7; Bartels en Kortmann lijken overigens in genoemde JOR-annotatie hun twijfels hierover te hebben).
Bij executoriale verkoop door een eerdere hypotheekhouder ligt dit anders in die zin dat weliswaar de verplichting niet lijkt te vallen onder de reikwijdte van het zuiveringsartikel 3:273 BW (zie hieromtrent mijn eerdere bijdrage in WPNR 6666 (2006), maar dit is naar mijn mening een omissie van de wetgever. In mijn visie zou de verplichting moeten vervallen door zuivering op gelijke voet als bijvoorbeeld beperkte rechten vervallen, en zou hier een bevoorrechte vergoedingsvordering tegenover moeten staan evenals ex artikel 3:282 BW aan voormalig beperkt gerechtigden toekomt.
Samenvattend heeft het Nebula-arrest iets bevestigd dat minder verrassend is dan het lijkt te zijn voor hen die zich gespecialiseerd hebben in het faillissementsrecht, maar heeft het tevens een risico blootgelegd voor de praktijk van ‘de economen’ zonder hypothecaire zekerheidstelling ten behoeve van de economisch eigenaar.
De oplossing kan worden gevonden in het vorm geven van de econoom als een kwalitatieve verplichting en wel zodanig dat de juridisch eigenaar het gebruik en de overige tot de econoom behorende bevoegdheden als eigenaar van de economisch eigenaar moet dulden. Weer een toepassingsmogelijkheid van een al jaren bestaande, maar op velerlei gebied nog onontdekte figuur.
Mw. mr. N.C. van Oostrom-Streep
Docent/onderzoeker Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht.