Verbodenverklaring, ontbinding en art. 11 lid 2 EVRM (II, slot)
3. Werkzaamheid van de rechtspersoon
De term werkzaamheid duidt op een zekere duur van de handelingen.8 Het gaat om naar buiten toe gebleken daden van de rechtspersoon. Het gaat om daden die in concreto zijn gebleken, niet om een prognose over de toekomstige werkzaamheden of over een in het verleden opgestelde prognose.9 In de MvA wordt het volgende opgemerkt:
‘Het woord werkzaamheid is in zijn gewone betekenis gebruikt en omvat dus de daden die de rechtspersoon stelt en de woorden die hij spreekt en schrijft, ongeacht op welke wijze blijkt dat die zijn gesteld, gesproken of geschreven in het kader van de organisatie met rechtspersoonlijkheid. Daartoe behoren de middelen waarmee hij zijn doel nastreeft (…). De enkele overtreding van een of meer verboden stempelt een rechtspersoon nog niet tot ongeoorloofd. Dergelijke overtredingen moeten zijn geworden tot een schakel in de werkwijze om als werkzaamheid te worden aangemerkt en bovendien zo ernstig zijn, dat die werkzaamheid binnen de termen van artikel 15 (oud, MN) valt.’10(..) ‘Bij het spreken en schrijven van de rechtspersoon, genoemd als onderdelen van de werkzaamheid, is gedacht aan optreden naar buiten, jegens anderen dan de besloten kring van de leden.’11
Enkele woorden uit de parlementaire behandeling en de noodzakelijkheid van de maatregel (zie art. 11 lid 2 EVRM) keren letterlijk terug in de Hells Angels-beschikking.12 De Hoge Raad stelt als uitgangspunt in r.o. 3.3 voorop:
‘Voor een verbodenverklaring moet het dan ook gaan om meer dan uit maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.’
De daden of uitingen van de rechtspersoon moeten ‘naar buiten toe’ hebben plaatsgevonden, via zijn ‘organisatie’. In de Hells Angels-zaak speelde de vraag òf, en zo ja in hoeverre, de gedragingen van enkele leden/members doorwerkten in de organisatie(structuur) van de rechtspersoon. Het ging in casu met name om gedragingen van de leden van de vereniging Rockers Northcoast Motor Club en van de ‘members’ van Stichting Hells Angels Northcoast Harlingen. De maatschappelijk onaanvaardbare gedragingen van derden – het houden van een hennepkwekerij, verkoop van softdrugs tijdens een feest, waarbij de opbrengst in de stichtingskas vloeide, berging van wapens en munitie – vonden plaats op het terrein dan wel binnen de muren van het clubhuis dat in eigendom is van de vereniging. Is in een dergelijk geval sprake van handelingen in het kader van de organisatie (van het rechtssubject met rechtspersoonlijkheid)? Indien de rechter oordeelt dat de organisatie op geen enkele wijze betrokken is bij deze gedragingen, kunnen de gedragingen van derden niet worden toegerekend aan de rechtspersoon. In dat geval is er geen sprake van werkzaamheid van de rechtspersoon, waardoor art. 2:20 lid 1 BW toepassing mist.
Het Hof Leeuwarden heeft in de Hells Angels-zaak invulling gegeven aan de term werkzaamheid van de rechtspersoon door een nauw verband te eisen tussen de gedragingen van derden en de organisatie. Het hof acht als ‘uitgangspunt’ dan ook alleen relevant de eigen werkzaamheid van de rechtspersoon en zijn bestuur alsmede de gedragingen van ‘members’ daarvan, voor zover de rechtspersoon daarin: a) daadwerkelijk zeggenschap heeft gehad of b) waaraan (het bestuur van) de rechtspersoon leiding heeft gegeven of c) waartoe het (bestuur van) de rechtspersoon gelegenheid heeft gegeven.13 Wordt voldaan aan een van deze criteria, dan is de rechtspersoon rechtstreeks betrokken bij het handelen of nalaten van derden waardoor hun daden/nalaten aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.
De Hoge Raad formuleert in navolging van het hof als hoofdregel dat gedragingen van derden, zoals individuele leden of ‘members’, niet aan de rechtspersoon toegerekend kunnen worden indien hij daar zelf niet rechtstreeks bij betrokken is. Dat de rechtspersoon geen afstand heeft genomen van gedragingen van derden (zoals members en zusterorganisaties14) wil nog niet zeggen dat sprake is van werkzaamheid van de rechtspersoon. Gedragingen van derden kunnen niet als werkzaamheid aan de rechtspersoon worden toegerekend alleen doordat derden gebruik maken van een rechtspersoon die hetzelfde gedachtegoed uitdraagt.
In cassatie heeft het OM een ruimere uitleg van het begrip werkzaamheid bepleit door een losser verband te bepleiten tussen de gedragingen van derden en de organisatie voor die gevallen waarbij het bestuur een minder centrale positie inneemt. Volgens het OM zijn voor het bepalen van werkzaamheid van de rechtspersoon niet alleen beslissend de hiervoor onder a, b en c vermelde criteria die bepalen of er sprake is van betrokkenheid van de rechtspersoon. Onder het begrip werkzaamheid valt volgens het OM tevens al hetgeen ‘in het kader van een rechtspersoon’ gebeurt – dus niet noodzakelijkerwijs in de organisatie van die rechtspersoon – waarbij het gaat om handelingen van derden die in strijd zijn met de openbare orde en die door de rechtspersoon worden ‘gefaciliteerd’. Het begrip werkzaamheid ziet volgens het OM mede op de wijze waarop de rechtspersoon stelling neemt en waar deze voor staat, en daarvoor zijn ook van belang de situatie en de cultuur binnen die rechtspersoon zoals die naar buiten toe (in de maatschappij) wordt ervaren. De Hoge Raad wijst deze ruime uitleg af, omdat de noodzaak tot terughoudendheid zich tegen een dergelijke ruime uitleg verzet.
Interessant is dat de Hoge Raad meegaat met A-G Timmerman die in zijn conclusie, aan het slot van 3.5, opmerkt dat ‘klemmende’ omstandigheden kunnen nopen tot het oprekken van het betrokken zijn van de rechtspersoon bij gedragingen van derden. Doen zich ‘bijzondere feiten en omstandigheden’ voor, dan is het volgens de Hoge Raad denkbaar dat een niet-rechtstreekse betrokkenheid van de organisatie leidt tot toerekening van gedragingen van derden aan de rechtspersoon. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.6:
‘Wanneer de rechtspersoon bij gedragingen van derden, zoals members of binnen- of buitenlandse zustermaatschappijen, zelf niet rechtstreeks betrokken is in die zin dat het bestuur daaraan leiding heeft gegeven of daartoe doelbewust gelegenheid heeft gegeven, kunnen die gedragingen aan de rechtspersoon slechts als “eigen” werkzaamheid worden toegerekend15 indien bijzondere feiten en omstandigheden daartoe grond geven.’
In navolging van de wetgever zet de Hoge Raad de deur op een kier. Hij maakt de toepassing van art. 2:20 lid 1 BW in die zin nog iets(je) kansrijker door bepaalde gedragingen van derden eveneens als eigen werkzaamheid van de rechtspersoon te bestempelen al hoewel het centrale orgaan van de rechtspersoon daarbij niet rechtstreeks is betrokken, maar dan moeten bijzondere feiten en omstandigheden zich voordoen.
Tot slot
Of het eerste lid van art. 2:20 BW vaker16 zal worden toegepast, is naar mijn mening zeer twijfelachtig. Niet alleen vanwege de preponderante rol van de grondrechten en de daarmee samenhangende restrictieve uitleg van de bepaling zoals blijkt uit de parlementaire behandeling en de rechtspraak, maar vooral ook door de toepassing van art. 11 lid 2 EVRM dat de nadruk legt op de noodzaak van een verbodenverklaring en ontbinding. Ligt gelet op dit subsidiariteitscriterium een andere wijze van bestrijding van de werkzaamheden van deze rechtspersonen (negatieve publiciteit, strafrechtelijk optreden, discussie in de Kamer, etc.) niet meer voor de hand? De afdeling Herziening Toezicht Rechtspersonen van het ministerie van Veiligheid en Justitie17 kan aan de hand van speciale risicoprofielen18, in het kader van de monitoring van rechtspersonen, bewerkstelligen dat onmiskenbaar dubieuze rechtspersonen in de gaten worden gehouden.
Het enkele voortbestaan van een rechtspersoon zegt mijns inziens nog niets over de toelaatbaarheid van de gedragingen en van het gedachtegoed van de rechtspersoon. Met het op velerlei wijzen indringend volgen van onmiskenbaar dubieuze rechtspersonen is de maatschappij naar mijn mening dikwijls meer gediend dan met het verboden verklaren en ontbinden van rechtspersonen.19 Aan het gedwongen beëindigen van rechtspersonen die werkzaam zijn in strijd met de openbare orde moet mijns inziens ook niet teveel betekenis worden gehecht. Deze maatregel schiet zijn doel voorbij indien nieuwe rechtspersonen worden opgericht waarbij het (noodzakelijke) speciale risicoprofiel niet of te laat wordt onderkend. Dat neemt niet weg dat een verbodenverklaring en ontbinding onder extreme omstandigheden nodig blijft.
De bepaling inzake de verbodenverklaring en ontbinding van rechtspersonen laat zich nog het beste vergelijken met een airbag: goed dat zij er is, maar je hoopt haar nooit nodig te hebben.
Mw. mr. M.Y. Nethe*
* Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen.
8. Van Zeben, Boek 2 Rechtspersonen (zoals vastgesteld bij de wet van 12 mei 1960, Stb. 205), p. 174.
9. Van Zeben, Invoeringswet Boek 2 Rechtspersonen, 1977, p. 1108.
10. Kamerstukken II 1984/85, 17 476, nrs. 5-7, p. 9-10.
11. Kamerstukken II 1985/86, 17 476, nr. 12 (nota n.a.v. het eindverslag, onder 46).
12. HR 26 juni 2009, LJN BI1124, NJ 2009, 396 m.nt. Van Schilfgaarde, JOR 2009/222 m.nt. Schmieman, RN 2009/85, RvdW 2009, 791, JIN 2009/579 (OM/Stichting Hells Angels Northcoast Harlingen c.s.), r.o. 3.3.
13. Hof Leeuwarden 12 december 2007, LJN BB9782, r.o. 21.
14. Een wereldwijde vergadering van de Hells Angels had in 2005 als agendapunt opgesteld: voorstel tot afschaffing van de regel: ‘No niggers in the club’. Deze door de Engelse chaptor Windsor voorgestelde motie is, nadat hierover wereldwijd per e-mail is gediscussieerd, uiteindelijke ingetrokken.
15. In zijn noot onder de Hells Angels-beschikking merkt Van Schilfgaarde op dat niet volledig duidelijk is hoe in dit verband de term ‘toerekenen’ moet worden begrepen. Afgezien van deze onzekerheid komt het standpunt van de Hoge Raad hem juist en overtuigend voor. Hij schrijft over de positie van de rechter: ‘Verbodenverklaring van rechtspersonen heeft weinig met privaatrecht, daarentegen alles met politiek van doen. De rechter in deze (heikele) politiek een taak geven kan alleen wanneer de grenzen van zijn bevoegdheid nauw worden getrokken.’
16. Zie de motie van het Kamerlid Schijndel c.s., vastgesteld op 14 september 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 30 697, nr. 4). Zij verzoeken de regering actiever gebruik te laten maken van de bevoegdheden in art. 2:20 BW. In NRC d.d. 15 december 2011 lees ik dat het OM een verzoek tot verbodenverklaring en ontbinding ingevolge art. 2:20 lid 1 BW heeft ingediend bij de rechtbank Assen van de vereniging Martijn. Zie ook Kamerstuk II 2011/12, 33 000 VI, nr. 58 en Kamerstuk II 2010/11, 32 500 VI, nr. 121, p. 2
17. Zie mijn bijdrage: Controle op rechtspersonen: het HTR-systeem, WPNR 6819 (2009), p. 910-914. Het systeem van doorlopend toezicht is op 1 juli 2011 in werking getreden.
18. Bijzondere risicoprofielen kunnen bijdragen aan een zo tijdig en grondig mogelijke verzameling van relevante feiten en informatie, die nodig is voor een effectieve aanpak van rechtspersonen die activiteiten ontplooien die evident in strijd zijn met wat maatschappelijk aanvaardbaar is. Kamerstuk II 2010/11, 32 500 VI, nr. 121, p. 3.
19. A-G Timmerman stelt in zijn conclusie voor de Hells Angels-zaak, onder 3.5: ‘Het lijkt mij niet zinvol dat rechters met een zekere regelmaat over allerlei grensgevallen moet gaan oordelen waarin het legitieme bestaan van een rechtspersoon ter discussie wordt gesteld.’