Beschouwing van prof. mr. B. wessels naar aanleiding van HR 11 november 2005 (LJN: AT6018) waarin de Hoge Raad beslist dat terughoudendheid moet worden betracht bij de toerekening van kennis aan een onwetende derde, in het bijzonder in het aansprakelijkheidsrecht.
Leeghalen van een BV
In een recent arrest van de Hoge Raad van 11 november 2005(1) is aan de orde de vraag of bepaalde kennis, die een adviseur heeft, kan worden toegerekend aan zijn onwetende cliënt, die door een derde uit onrechtmatige daad wordt aangesproken. Die derde is de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost-Brabant die wegens het ‘leeghalen’ van een (kasgeld)BV van de cliënt (de aandeelhouder; verweerder in cassatie) een bedrag van ruim zeven ton (aan guldens) ex art. 40 Invorderingswet 1990 en uit hoofde van onrechtmatige daad vordert. Tot 20 januari 1992 is verweerder via zijn holding B.V. enig aandeelhouder geweest van A BV, die zich bezig hield met verhuur van onroerende zaken in Gorkum (garage-bedrijfsruimte met bovenwoning) en verhuur van een pompstation bij Hardinkxveld-Giessendam), de belegging van vermogen (waaronder effecten), en het hebben van een lijfrenteverplichting jegens verweerder en/of zijn echtgenote. Hij houdt verder ook aandelen in K BV. Omdat hij zijn werkzaamheden wil beëindigen en geen opvolger heeft, wil hij zijn bedrijf verkopen. Hij wordt daarbij bijgestaan door een fiscaal adviseur, van het kantoor waaraan A BV haar accountancywerkzaamheden en belastingadvisering had opgedragen. De adviseur heeft omtrent de voorgenomen verkoop contact gehad met vertegenwoordigers van enkele BV’s. In het kader van de bedrijfsontmanteling wordt in 1990 het onroerend goed aan E Trucks BV verkocht en voor de behaalde boekwinst ten bedrage van ruim f 1,2 mio wordt op de balans een vervangingsreserve gevormd. In 1991 worden vervolgens het pompstation, met de aanwezige vergunning verkocht en overgedragen aan Esso. De schulden aan D BV en aan K BV worden in 1992 voldaan. De effecten worden verkocht en overgedragen en de schuld uit de lijfrenteverplichting wordt overgenomen. A BV stort kort voor 20 januari 1992 al haar aanwezige liquide middelen op de derdenrekening van een notaris. Bij akte van 20 januari 1992 heeft verweerder vervolgens alle geplaatste aandelen in A BV voor ruim f 4,2 mio verkocht en geleverd aan E.H.G. Invest B.V. In de koopsom is een latente belastingschuld verdisconteerd van 15% van de vervangingsreserve ten bedrage van f 190.868,–. In de overeenkomst in een non-liquidatiebeding opgenomen, alsmede de garantie dat de vennootschap de vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde termijn zou aanwenden in overeenstemming met de geldende fiscale regelingen. Na de aandelenoverdracht is de naamgeving van A BV gewijzigd in Presas Invest B.V. en op 21 januari 1992 heeft E.H.G. Invest B.V. de aandelen daarvan doorverkocht en geleverd aan F B.V.
Opgelegde aanslagen Vennootschapsbelasting over 1991 en 1992 worden door Presas niet voldaan en de Ontvanger stoelt zijn vordering op art. 40 Invorderingswet 1990, in de wandeling bekend als de bepaling die hoofdelijke aansprakelijkheid schept voor de vervreemder van aandelen voor een niet te verhalen vennootschapsbelastingschuld(2), en uit hoofde van onrechtmatige daad. Zowel de rechtbank te Dordrecht als Hof ‘s-Hertogenbosch wijzen de vordering af. Bij de Hoge Raad is alleen de onrechtmatige daadsvordering aan de orde, en ook daar loopt het voor de Ontvanger mis.
Is kennis van de adviseur ook kennis van de cliënt?
De bestaande leer is immers dat verkoop van aandelen in een kasgeldvennootschap met een latente belasting verplichting jegens de belastingdienst onrechtmatig kan zijn indien de verkoper weet, althans zou behoren te weten dat de verkrijger van de aandelen niet zal zorgdragen voor de betaling van de belastingschuld na het vrijvallen van de reserve. Deze zorgplicht gaat evenwel niet zover dat zij mede zou omvatten dat de verkoper maatregelen moet treffen om te verzekeren dat de belastingschuld zal worden voldaan(3). In cassatie is alleen nog relevant de stelling van de Ontvanger dat de belastingadviseur van verweerder bij de transacties moeten hebben geweten, althans moet hebben vermoed, dat de verkrijgster van de aandelen (in spreektaal: de katvanger) niet zou zorgdragen voor nakoming door de vennootschap van haar fiscale verplichtingen en dan in het bijzonder de betaling van de (tot dan toe latente) belastingschuld na het vrijvallen van de vervangingsreserve. De Ontvanger stelt dat deze kennis van de adviseur aan de cliënt moet worden toegerekend. Door de verkoop van de aandelen op de overeengekomen condities te laten plaatsvinden heeft verweerder de voor hem kenbare belangen van de Ontvanger niet veiliggesteld en derhalve – zo stelt de Ontvanger – onrechtmatig tegenover hem gehandeld.
De Hoge Raad stelt de context van de in cassatie vastliggende rechtsoordelen voorop en overweegt dat er voor verweerder geen indicaties waren dat zijn handelen ongeoorloofd was en dat het hof onbestreden heeft overwogen dat hij niet wist of behoorde te weten dat de vennootschap (Presas) zou worden leeggehaald. Ook dient bij de beoordeling als uitgangspunt dat de genoemde geoorloofdheid door verweerder, als niet fiscaal deskundige, niet kon worden afgeleid uit de vergelijking van de hoogte van het percentage van de in de koopprijs verdisconteerde waarde van de belastingschuld met het volgens de Ontvanger door een bonafide koper te hanteren minimumpercentage. Hij is volledig afgegaan op de adviezen van zijn adviseurs en hem kan geen verwijt worden gemaakt met betrekking tot de keuze van die adviseurs.(4)
Overwegingen Hoge Raad
De Ontvanger voert in beroep in cassatie enkele stellingen aan, waarvan ik er twee weergeef:
(i) bij de uitvoering van een transactie als de onderhavige, heeft de wetenschap van de adviseur in het maatschappelijk verkeer te gelden als de wetenschap van degene die de aandelen vervreemdt; de Ontvanger doet ter adstructie een beroep op HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (‘Knabbel en Babbel’), en
(ii) art. 3:66 lid 2 BW, dat handelt over de toerekening van wetenschap bij volmacht, dient in het onderhavige geval van overeenkomstige toepassing te zijn.
De Hoge Raad stelt als algemene regel voorop:
“dat toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had, weliswaar niet onder alle omstandigheden is uitgesloten, maar dat daarbij wel terughoudendheid moet worden betracht. Dit klemt temeer als die toerekening, zoals in het onderhavige geval, wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.”
De Hoge Raad vervolgt dat “[I]n dit licht” de onderdelen geen van alle tot cassatie kunnen leiden.
De Raad overweegt dat stelling (i) van de Ontvanger miskent dat het Knabbel en Babbel-arrest op een wezenlijk andere situatie betrekking heeft dan nu aan de orde is:
“In dat arrest is ter beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten als eigen onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, als norm aanvaard of het handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf. Een dergelijke maatstaf biedt een oplossing voor het probleem dat een juridische constructie als een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen. Toerekening van onrechtmatige gedragingen aan de rechtspersoon wordt dan mede gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon aan wie dat handelen wordt toegerekend, vanuit het perspectief van de benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen. Deze maatstaf leent zich niet voor overeenkomstige toepassing bij de thans te beantwoorden vraag of de (eventuele) kennis omtrent de verdere afwikkeling van de onderhavige op zichzelf niet ongeoorloofde transactie en de fiscale gevolgen daarvan, welke kennis wel bij de adviseur maar niet bij de opdrachtgever aanwezig was, aan de opdrachtgever kan worden toegerekend met het gevolg dat ook het handelen van de opdrachtgever zelf als onrechtmatig moet worden beschouwd. Met betrekking tot de – dikwijls niet naar buiten blijkende – verhouding tussen een adviseur en diens opdrachtgever is de hiervoor bedoelde vereenzelviging niet aan de orde, omdat de opdrachtgever ook zelfstandig kan en veelal zal optreden.”
Ter zake van stelling (ii) oordeelt de Hoge Raad:
“………. dat voor een overeenkomstige toepassing van art. 3:66 lid 2 BW, voor zover al aanvaardbaar, noodzakelijk is dat zij plaatsvindt in een verhouding die soortgelijk is aan die welke bestaat tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde die in zijn hoedanigheid handelt met een derde. In het onderhavige geval hebben de handelingen van de voornoemde adviseurs van [verweerder] waarop de Ontvanger – gelet op de wetenschap die deze adviseurs toen volgens de Ontvanger hadden – de aansprakelijkheid van [verweerder] mede wil baseren, echter niet plaatsgevonden tegenover de Ontvanger. Daarom is voor de door het onderdeel bepleite analogie in het onderhavige geval geen plaats.”
(wordt vervolgd)
*Prof. mr B. Wessels
Hoogleraar burgerlijk recht en handelsrecht Vrije Universiteit, Amsterdam
Noten:
1) HR 11 november 2005, Nr. C04/197HR, V-N 2005/57.20
2) Zie B. Wessels, Art. 40 Invorderingswet: aansprakelijkheid van vervreemders van aandelen, Bedrijfsjuridische berichten 1990, p. 213 e.v. Voor een kritische analyse: A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, diss. Leiden (2003), p. 225 e.v.
3) HR 1 februari 2002, NJ 2002, 258; HR 26 maart 2004, NJ 2004, 361.
4) Aan de orde is dus niet de toerekening van kennis ter zake van fiscaal relevante uitingen van een (belasting)adviseur aan een cliënt/belastingplichtige, in het bijzonder met betrekking tot onjuist ingevulde aangiften of verklaringen. In fiscalibus vindt deze toerekening sneller plaats, zie P. van der Vegt, Fiscale kennistoerekening: van automaat naar schakelmechanisme, in: WB der Nederlanden, 25 jaar Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad (2003), p. 117 e.v.