1 Inleiding
In de bundel die is aangeboden aan Prof. Jacques Herbots bij zijn afscheid als hoogleraar te Leuven 1), schrijft Carl de Busschere, doctor in de Rechten, Eerste Juridisch adviseur bij de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat, over “Testamenten van minderjarigen: artikel 904 BW in rechtsvergelijkend perspectief”.
Uit dit rechtsvergelijkend onderzoek blijkt dat in de verschillende onderzochte landen de leeftijd waarop en de voorwaarden waaronder door minderjarigen een testament kan worden gemaakt nogal uiteenlopen. Dit zou – zeker nu daarvoor bij ons in de Parlementaire Geschiedenis van het huidige erfrecht geen aandacht is geweest – ook voor ons reden kunnen zijn om ons eens te bezinnen op de wettelijke regel, inhoudende dat een minderjarige van zestien jaar of ouder een testament kan maken.
Na eerst een aantal buitenlandse regelingen en de huidige en vroegere Nederlandse wettelijke regeling te hebben aangestipt, zullen de – met name in de literatuur genoemde – redenen vóór en tegen beperking van de testeervrijheid van minderjarigen aan de orde komen. Daarna zal nader worden ingegaan op de handelings(on)bekwaamheid van minderjarigen en de ontwikkeling daarvan in het algemeen. Na een korte blik op de mogelijkheden voor een curandus om een testament te maken volgt de conclusie.
2 Voorbeelden van buitenlandse regelingen
Uit het navolgende overzicht blijkt hoe verschillend de wettelijke regelingen kunnen zijn:
-In België kan een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt bij testament over de helft van zijn vermogen beschikken. Een soortgelijke regeling kent ook Frankrijk.
-In Finland mag een minderjarige een testament maken met betrekking tot de opbrengst van zijn arbeid.
-In Noorwegen dient het testament van een minderjarige te worden bekrachtigd door de regering.
-In Tunesië mag een kind dat dertien jaar of ouder is vrij testeren. In Marokko geldt een ondergrens van twaalf jaar.
-In Tsjechië kan een minderjarige ouder dan vijftien jaar bij notarieel testament beschikken over zijn vermogen.
3 Nederland
A. Thans geldt art. 4:55 BW. Een minderjarige die de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt kan een testament maken. De sanctie op overtreding van deze bepaling is nietigheid. Tijdens de Parlementaire Geschiedenis is, voorzover ik kan overzien, de testeervrijheid van minderjarigen niet uitdrukkelijk aan de orde geweest.
B. De hiervoor onder A genoemde regel gold ook onder het regime van het tot 1 januari 2003 geldende Burgerlijk Wetboek.
In 1838 werd in art. 4:944 BW bepaald dat een minderjarige die de leeftijd van 18 jaren had bereikt een testament zou kunnen maken. Dit artikel is in 1987 gewijzigd. Eerst vanaf 1 januari 1988 kan een minderjarige van 16 jaar of ouder rechtsgeldig testeren (de meerderjarigheidsleeftijd was in 1838: 23, werd in 1901: 21 en in 1988: 18).
4 Achtergrond van beperkingen van de testeervrijheid van minderjarigen
In de literatuur worden als gronden voor het aanbrengen van beperkingen van de testeervrijheid van minderjarigen genoemd: onbezonnenheid, gebrek aan ervaring 2), gemakkelijke beinvloedbaarheid.
Het is met name de rechtszekerheid die in het gedrang zou kunnen komen: aantastbaarheid van uiterste willen moet worden voorkomen.
Overigens zou ook bescherming van de familie een grond kunnen zijn om de testeervrijheid te beperken. 3)
5 Recente ontwikkeling van de positie van minderjarigen
Reeds in 1970 merkt de commissie Wiarda, zulks in verband met de door de toenmalige regering gewenste verlaging van de meerderjarigheid, op dat jongeren in toenemende mate in staat moeten worden geacht tot zelfstandige oordeelsvorming en het nemen van welbewuste beslissingen. 4) Deze ontwikkeling (grotere eigen verantwoordelijkheid; toeneming van de mondigheid 5) ) heeft daarin geresulteerd dat in 1995 art. 1:234 BW ingrijpend is gewijzigd.
Luidde het daarvoor geldende eerste lid van dat artikel als volgt:
“Minderjarigen zijn onbekwaam rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt”, thans luidt dit artikellid als volgt:
“Een minderjarige is, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt”.
De onvoorwaardelijke onbekwaamheid van het oude art. 1:234 BW heeft plaats gemaakt voor een “voorwaardelijke” bekwaamheid. 6)
Over het maken van een testament merkt de commissie Wiarda – nadat zij heeft voorgesteld de leeftijd waarop een testament zou kunnen worden gemaakt te verlagen naar 16 jaar – op:
“zij (de commissie: JGG) is namelijk van oordeel, dat het automatisch vererven van een vermogen, zonder dat degene aan wie dat vermogen toebehoort daaraan iets kan doen, tot de strikt noodzakelijke gevallen dient te worden beperkt. Het belang van het kind speelt hier naar de mening van de commissie in die zin een belangrijke rol dat het maken van een uiterste wilsbeschikking een handeling van hoogst persoonlijke aard is, die zelfs niet door de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige kan worden verricht.”7)
6 Eerste Protocol/Marckx-arrest
Een andere ontwikkeling deed zich gelden.
Ingevolge art. 1 lid 1 eerst zin van het Protocol nr. 1 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft een natuurlijk persoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. In het Marckx-arrest 8) heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens bepaald dat dit genotsrecht onder andere inhoudt het recht om ter zake des doods over eigendom te beschikken.
Een beperking is daarin gelegen dat een staat het gebruik van eigendom mag reguleren in overeenstemming met het algemeen belang (dat wil in casu zeggen: zekerheid omtrent de geldigheid van een testament). Op deze grond zou de testeervrijheid van minderjarigen beperkt kunnen worden. 9)
7 Testeervrijheid van een curandus
Dit heeft geleid tot de regeling dat een geestelijke gestoorde die onder curatele is gesteld wel een testament kan maken mits de kantonrechter voorafgaand zijn toestemming heeft verleend (art. 4:55 BW). Bij het ontwerpen van de regeling is een afweging gemaakt tussen rechtszekerheid (er moet zo weinig mogelijk onzekerheid bestaan over de onvoorwaardelijke geldigheid van een testament) en het recht om ook bij testament over eigendommen te beschikken. 10)
8 Slot
Zou de afweging van belangen zoals die ten aanzien van de geestelijk gestoorde curandus is gepleegd, tegen het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen van bekwaamheid van minderjarigen en kijkend naar hetgeen in andere landen is geregeld, ook niet van toepassing kunnen zijn op minderjarigen? Ik meen van wel.
Ik zou mij – met handhaving van het uitgangspunt dat het maken van een testament een hoogst persoonlijke karakter heeft 11) – kunnen voorstellen dat de regeling zoals die per 1 januari is gaan gelden voor onder curatele staande personen met een geestelijke stoornis, ook van toepassing wordt verklaard op minderjarigen ouder dan (bijvoorbeeld) 12 jaar.
J.G.Gräler
notaris te ‘s-Hertogenbosch
Noten:
1. Deze bundel is uitgebreid besproken door Hondius in NTBR, jaargang 19 (2002) nr. 6.
2. Zie hierover Jansen, Losbl ed Personen en familierecht, art. 1:234 BW, aant. 2.1.
3. De Busschere, Testamenten van minderjarigen: artikel 904 BW, in rechtsvergelijkend perspectief in Liber Amicorum Jacques Herbots, Kluwer 2002, p. 84.
4. Interim-advies van 17 september 1970 betreffende de verlaging van de meerderjarigheidsgrens, bijlage D bij “Jeugdbeschermingsrecht”, rapport van de commissie voor de herziening van het Kinderbeschermingsrecht 1971, p. 227.
5. Asser/De Boer 1998, p. 588.
6. Jansen, Losbl. ed. Personen en familierecht, art. 1:234 BW, aant. 1; Personen en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (Nuytink), Kluwer 2002, nr. 198; De Graaf, Tussen autonomie en solidariteit in het familierecht in: Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, Boom 2003, p. 31.
7. “Jeugdbeschermingsrecht”, rapport van de commissie voor de herziening van het Kinderbeschermingsrecht 1971, p. 101; vgl. Jansen, De hoogstpersoonlijke rechtshandeling, in het bijzonder de uiterste wilsbeschikking in Yin-Yang, Van Mourik bundel, Tjeenk Willink 2000, p. 109.
8. EHRM 13 juni 1979 (Marckx/Belgie), Series A vol. 31, NJ 1980, 462 (EEA), waarover Ploeger, Eigendom in het licht van het EVRM, WPNR 6419 (2000).
9. Vgl. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking (diss Groningen 1992), p. 26.
10. Vgl. Handboek Nieuw Erfrecht (2002), F.W.J.M. Schols, p. 206. 11. Kritisch hierover: Jansen, De hoogstpersoonlijke rechtshandeling, in het bijzonder de uiterste wilsbeschikking in Yin-Yang, Van Mourik bundel, Tjeenk Willink 2000, p. 109, waarover Handboek Nieuw Erfrecht (2002), F.W.J.M. Schols, p. 207.