Rechtspraakoverzicht met betrekking tot art. 1:88 BW
Nieuwe arresten van de Hoge Raad over art. 1:88 lid 1 sub c en lid 5 BW (toestemming van de andere echtgenoot): een korte bespreking met commentaar.
Inleiding
In het afgelopen jaar is een aantal uitspraken gewezen door de Hoge Raad dat betrekking heeft op art. 1:88 lid 1 sub c en lid 5 BW, handelend over de al dan niet vereiste toestemming voor de in lid 1 sub c genoemde rechtshandelingen. In deze bijdrage zal een kort overzicht worden gegeven van de relevantie van deze uitspraken en hoe deze zijn in te passen in de eerdere jurisprudentie over deze bepalingen.
Het gaat daarbij om de volgende uitspraken:
– HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96, JOR 2005/233 m.nt. Verdaas;(1)
– HR 13 januari 2006, NJ 2006, 61, JOR 2006/91 m.nt. Verdaas (Megafleur); en
– HR 20 januari 2006, NJ 2006, 79, JOR 2006/195 m.nt. Verdaas.(2)
Het vorige arrest dat zich met deze materie bezig hield, HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173 m.nt. WMK, JOR 2003, 223 m.nt. Verdaas (bekend onder de roepnamen ‘Kelly Fashion’ en ‘Kelders/Fortis’), dat betrekking had op toepasbaarheid van art. 1:88 lid 5 BW (vroeger lid 4) op concernverhoudingen, is door M.Y. Nethe in deze rubriek besproken in WPNR 2004/6569.
Handelingen die vallen onder art. 1:88 lid 1 sub c BW
Voordat wij kunnen toekomen aan de toetsing of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW van toepassing is zodat de toestemming van de andere echtgenoot achterwege kan blijven, moet om te beginnen steeds worden vastgesteld of de rechtshandeling in kwestie überhaupt valt onder de aan de toestemming gebonden rechtshandelingen die in art. 1:88 lid 1 sub c BW zijn genoemd. Uit de recente jurisprudentie kan worden opgemaakt dat men daarbij acht moet slaan op de vraag: heeft de rechtshandeling de strekking om tot hoofdelijk medeschuldenaarschap e.d. te leiden en wanneer moet dit worden getoetst?
In het kader hiervan relevant is de genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 13 januari 2006. De zaak was als volgt. De man heeft samen met een andere persoon in privé en als oprichters van Megafleur BV i.o. een rekening-courant bij een bank geopend. Afgesproken is dat op een bedrijfsrekening in Duitsland bankcheques van afnemers van Megafleur zouden worden geboekt, welke gecrediteerd zouden worden op de rekening-courant in Nederland. Voor de rekening-courant was geen kredietfaciliteit verstrekt. Voor het openen van deze rekening heeft de echtgenote van de man geen toestemming gegeven.
Later blijkt dat een aantal ongedekte cheques is ingediend, waarvoor de rekening in Nederland eerst onder voorbehoud van betaling uit Duitsland werd gecrediteerd maar toen betaling uitbleef, werd het geld weer teruggeboekt en ontstond er een negatief saldo. Dit werd enige tijd gedoogd door de bank in Nederland maar uiteindelijk wordt van de rekeninghouders, waaronder de man, betaling geëist.
De vrouw beroept zich erop dat haar echtgenoot de facto hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard door het openen van deze bankrekening waarvoor zij niet de vereiste toestemming heeft gegeven. Zij wil dan ook de rekening-courantovereenkomst vernietigen.
De Hoge Raad wijst dit verzoek af. Toen de rekening-courantovereenkomst werd geopend, was uitdrukkelijk geen kredietfaciliteit verstrekt, waardoor hoofdelijke aansprakelijkheid van de man als rekeninghouder zou ontstaan. Dat dit later alsnog feitelijk is geschied, doet daar niet aan af. Het gaat om de strekking van de rechtshandeling ten tijde van het aangaan ervan. Om onder art. 1:88 lid 1 sub c BW te vallen, moet deze de strekking hebben dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.(3) Toen de rekening werd geopend, had deze overeenkomst niet de strekking om tot hoofdelijk medeschuldenaarschap te leiden omdat er geen kredietfaciliteit was verstrekt. De overeenkomst is derhalve niet vernietigbaar.
Uitzondering van art.1:88 lid 5 BW op de eis van toestemmingverlening
Als men tot de conclusie is gekomen dat voor de rechtshandeling in beginsel de toestemming van de andere echtgenoot is vereist, dan kan voor bepaalde rechtshandelingen een uitzondering worden gemaakt op de toestemmingseis. Lid 5 (vroeger lid 4) van dit artikel geeft de elementen aan voor deze uitzondering. Aan de uitleg van deze elementen heeft de recente jurisprudentie weer enkele puzzelstukjes toegevoegd:
a. Is de borgstelling geschied in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de BV?
Even voor alle duidelijkheid: dit is een ander criterium dan dat onder lid 1 sub c waar het gaat om “de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Zoals wij weten uit het Fiets-o-Fit-arrest, HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777 m.nt. EAAL, is deze uitzondering bijna nooit aan de orde nu er maar weinigen hun beroep of bedrijf maken van het stellen van borgtochten of een van de andere in dit lid genoemde rechtshandelingen.
Wanneer is er sprake van “de normale bedrijfsuitoefening” van de BV in de zin van lid 5?
Een voorzet hiervoor was gegeven in het Soetelieve-arrest, HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK. In dat arrest was al bepaald dat toestemming van de andere echtgenoot noodzakelijk was als de rechtshandeling waarvoor borg werd gestaan, economisch niets verbeterde aan de zeer slechte financiële situatie van de vennootschap in kwestie.
De genoemde uitspraak van 8 juli 2005 ligt geheel in de lijn van het Soetelieve-arrest. In het arrest van 8 juli 2005 speelden de volgende feiten. De directeur van een BV, waarvan hij indirect alle aandelen houdt, heeft zich zonder toestemming van zijn echtgenote in privé borg gesteld voor een geldlening van de Bank aan de BV. Het hof was van mening dat deze rechtshandeling niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort zodat toestemming van de echtgenote nodig was. Het middel betoogt dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is.
De HR overweegt:
“Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het hof heeft terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan. Duidelijk is dat het hof met de vaststellingen (a) dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van de BV zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen en (b) dat de borgstelling van verweerder in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de BV te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om de BV (…) weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van (haar, BER) bedrijfsuitoefening, en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van verweerder in dit kader geschiedde.” (…)
“Hieraan kan niet afdoen dat de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat de BV het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van de BV. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt.”
Net als in de Soetelieve-zaak waren ook hier door de financiële herstructurering geen extra baten in de BV gevloeid maar was het risico voor de aandeelhouder door de borgstelling flink gestegen. Het was derhalve niet verwonderlijk dat de Hoge Raad hiervoor de toestemming van de echtgenote van de borgstellende aandeelhouder noodzakelijk achtte.(4)
b. Is aan het aandeelhouders-vereiste voldaan?
In art. 1:88 lid 5 BW wordt voor de uitzondering vereist dat de handelende echtgenoot aandeelhouder-bestuurder van de BV is en al dan niet samen met de andere bestuurders de meerderheid van de aandelen houdt.
In de zaak van de Hoge Raad van 20 januari 2006 rees de vraag: ziet de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 (voorheen lid 4) BW mede op handelingen van een echtgenoot die bestuurder is van een BV en de aandelen daarvan niet houdt maar slechts heeft gekocht zonder dat zij (nog) aan hem zijn geleverd? De Hoge Raad oordeelt dat dit geval, waarin de borgstellende echtgenoot slechts de economische eigendom van de aandelen had ten tijde van de borgstelling en pas later de juridische eigendom geleverd kreeg, niet is te vatten onder de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW, zodat toestemming op grond van art. 1:88 lid 1 sub c BW vereist is. Dat de aandelen later alsnog zijn geleverd, doet daaraan niets af. Nu aan het toestemmingsvereiste niet is voldaan, kan de echtgenoot van de borg de borgstelling vernietigen op grond van art. 1:89 BW.
De Hoge Raad past de uitzonderingsbepaling redelijk streng toe:
– De peildatum voor het aandeelhouderschapsvereiste is het aangaan van de rechtshandeling. Dat de handelende echtgenoot later alsnog de eigendom van de aandelen verwerft, is niet relevant.
– Economische eigendom van de aandelen (de handelende echtgenoot had ze reeds gekocht maar nog niet geleverd gekregen, zodat hij al wel een belang bij de koersontwikkeling van de aandelen had) is niet gelijk te stellen met juridische eigendom van de aandelen. Is de handelende echtgenoot slechts economisch eigenaar, dan zal diens echtgenote bij borgstellingen ten behoeve van de BV steeds toestemming moeten geven.
Deze strenge opstelling strookt met het uitgangspunt van de parlementaire geschiedenis van deze uitzonderingsbepaling, zie uitgebreide bespreking in de Conclusie in onderdeel 10. Anderzijds was met het Kelders-Fortis- of Kelly Fashion-arrest, HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173 m.nt. WMK, de uitzondering opgerekt wat betreft indirect aandeelhouderschap. Dit arrest van 20 januari 2006 toont aan dat de Hoge Raad in beginsel vasthoudt aan een beperkte toepassing van de uitzondering van lid 5 op het algemene toestemmingsvereiste.
Ontwikkelingen in de lagere jurisprudentie inzake art. 1:88 BW
Naast de uitspraak in de zaak rond de networth-verklaring van Rb. Amsterdam, die genoemd is in noot 4, zijn in de lagere jurisprudentie nog enkele andere recente uitspraken gewezen. De vele uitspraken rond de aandelenlease-zaken laat ik hierbij buiten beschouwing.(5)
Van belang in het kader van art. 1:88 lid 1 sub a BW is Rb. Arnhem 26 oktober 2005, LJN AU9080, JPFR 2006, 29, waar het ging om de vraag of de wederpartij van de handelende echtgenoot mocht aannemen dat deze de voor de verkoop van de echtelijke woning noodzakelijke toestemming had verkregen. De onderhandelingen rond de verkoop van het perceel aan de buurman werden daarbij kortstondig opgeschort zodat de verkoper telefonisch contact kon opnemen met zijn echtgenote. Terugkomend meldde hij dat hij haar had gesproken en dat zij akkoord was met de verkoop. Later beroept zich zijn echtgenote op het ontbreken van de toestemming, hetgeen wellicht mede is ingegeven door het feit dat zij intussen een hoger bod had gekregen. De rechtbank wees haar beroep af met het argument dat de koper i.c. erop mocht vertrouwen dat de toestemming inderdaad was verleend. I.c. betrof het overigens een verkoop aan de zakelijk handelende buurman van het stel, zodat het vormvereiste van art. 7:2 lid 1 BW niet van toepassing was op de koop zelf en via art. 1:88 lid 3 BW ook niet op de toestemmingverlening.
Tot slot wijs ik nog op het arrest van Hof Den Haag van 30 augustus 2006, 04/304, LJN: AY7341, waarin terecht werd geoordeeld dat ook een voorovereenkomst die verplicht tot het aangaan van een borgtochtovereenkomst waarvoor toestemming moet worden gegeven, onder dezelfde toestemmingseisen valt als de uiteindelijke overeenkomst. Deze uitspraak lijkt in strijd te zijn met een arrest van de Hoge Raad inzake de voorovereenkomst, HR 1 november 1996, NJ 1997, 133 waar voor het oude recht geoordeeld werd dat een dergelijke voorovereenkomst niet ook onder art. 1:88 BW viel. Deze leer is inmiddels achterhaald door de wetswijziging van 1992 waarbij de overeenkomsten “strekkende tot” de bedoelde rechtshandelingen onder de toestemmingseis werden gebracht.(6)
B.E. Reinhartz
Hoogleraar notarieel recht, Universiteit van Amsterdam
Noten:
1) Besproken door J.F.H.M. Bartels, Borgtochten en toestemming van de echtgenoot; uitzondering steeds beperkter, V&O 2005, p. 184-187.
2) Besproken door A.J.W. van Elk, Echtelijke toestemming bij aangaan borgtocht (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 79), Bb 2006, p. 46-48, en door A.R. Spoor, Is economische gerechtigdheid tot aandelen voldoende voor een geslaagd beroep op art. 1:88, lid 5 BW?, JBN 2 2006, 47. Deze uitspraken, alsmede de in noot 3 genoemde uitspraak van Rb. Amsterdam zijn gepubliceerd in JPFR 2006, aflevering 2, onder de nrs. 24-26 en 30, met een noot van mijn hand onder nr. 24.
3) Zie ook Parl. Gesch. Aanpassing BW, p. 19. Kritisch t.a.v. de gelijkstelling van de daar genoemde gevallen van wettelijke hoofdelijkheid, bijvoorbeeld bij een VOF, met dit geval waar de hoofdelijkheid min of meer per ongeluk ontstond Verdaas in zijn noot onder dit arrest in JOR 2006/91.
4) In de lijn van dit arrest van de Hoge Raad oordeelde Rb. Amsterdam op 7 december 2005, LJN AU8009, JOR 2006/160, in de zaak rond een zogenaamde net-worth-verklaring. Deze werd gekwalificeerd als normale bedrijfsuitoefening waarvoor geen toestemming van de echtgenote was vereist.
5) Recente uitspraken over deze kwestie zijn Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 augustus 2006, C0500462, LJN: AY5413; Ktr. Leeuwarden 5 september 2006, 180707CV EXPL 05-5512, LJN: AY7953. Zie over de kwalificatie van aandelenlease als huurkoopovereenkomst, die onder de toestemmingseis van art. 1:88 BW kan vallen: S.B. van Baalen, Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val, WPNR 2005/6604, en J.F. Verheijen, De kwalificatie van een aandelenlease-overeenkomst; huurkoopovereenkomst of overeenkomst sui generis, WPNR 2005/6604, en in een wat ruimer kader: W.M. Kleijn, De bescherming van de echtgenoot via artikel 1:88 BW en de maatschappelijke aanvaardbaarheid daarvan, JBN 2004, 72.
6) Parl. Gesch. Aanpassing BW, p. 21; Klaassen-Luijten-Meijer I, Huwelijksvermogensrecht, Deve