Inleiding
Met veel interesse hebben wij kennisgenomen van het artikel van de heren Kolkman en Veltman in WPNR 6592 en 6593 “Ongedaanmaking en verwerping; mag de langstlevende van twee walletjes eten?”. Bij één onderdeel daaruit zouden wij graag een kanttekening willen plaatsen.
Aan het einde van deel I (WPNR 6592) stellen de schrijvers zich op het standpunt dat een legaat aan de langstlevende echtgenoot (of geregistreerd partner) “waardetechnisch” effect kan hebben in combinatie met toepassing van de wettelijke verdeling. Zij vinden het verdedigbaar dat dit legaat het saldo van de nalatenschap reduceert, ten gevolge waarvan de vorderingen van de kinderen kleiner worden en de verkrijging van de langstlevende groter. Dit zou ruimte bieden voor estate planning, immers de langstlevende kan door het legaat al dan niet te aanvaarden invloed uitoefenen op de omvang van de verkrijgingen van betrokkenen.
De strekking van het artikel van Kolkman en Veltman is dat ongedaanmaking van de wettelijke verdeling, vóórdat de langstlevende diens erfdeel of legaat verwerpt, het over de nalatenschap verschuldigde successierecht kan beperken. Ingeval van ongedaanmaking van de wettelijke verdeling of verwerping van het erfdeel door de langstlevende, kan het legaat aan de langstlevende ook volgens ons onverkort gevolg hebben in civielrechtelijke en dus tevens in fiscaalrechtelijke zin. Maar bij toepassing van de wettelijke verdeling hebben wij daar moeite mee.
Wettelijke verdeling en legaat aan de langstlevende
Ons inziens kan het legaat aan de langstlevende in combinatie met de wettelijke verdeling in civielrechtelijke zin geen enkel effect sorteren en dus ook niet worden aangewend om het successierecht te beperken. Door de wettelijke verdeling is de langstlevende van rechtswege enig eigenaar geworden van alle goederen van de nalatenschap. Voor een legaat aan de langstlevende is geen ruimte meer; men kan niet verkrijgen wat men al (exclusief) heeft. Goederenrechtelijk kan het legaat dus geen effect sorteren, zoals Kolkman en Veltman ook beamen. Maar daarmee zal het legaat volgens ons waardetechnisch, of zo men wil economisch, evenmin enig gevolg kunnen hebben. De waardetechnische, economische situatie wordt in deze geheel en al ingegeven door de goederenrechtelijke werkelijkheid. De langstlevende heeft als erfgenaam verkregen en kan niet (zonder ongedaanmaking van de wettelijke verdeling of verwerping van het erfdeel) als legataris verkrijgen.
Omdat het legaat enig effect ontbeert, is het geen schuld van de nalatenschap in de zin van artikel 4:7 lid 1 sub h BW en reduceert het niet het saldo van de nalatenschap. De notaris die de akte opstelt waarin de vorderingen van de kinderen worden vastgesteld, zal er een zware dobber aan hebben om anderszins vast te leggen.
Wij voelen ons gesteund in onze mening door de verwijzingen die wij in literatuur en parlementaire geschiedenis aantreffen naar de kennelijke onmogelijkheid van het samengaan van een legaat aan de langstlevende en de wettelijke verdeling.
In het kader van overgangsrecht is door verschillende auteurs (K.D. de Lange in Nieuw Erfrecht juni 2000 nr. 2, KNB Vraag- en antwoordspel nieuw erfrecht deel 5 vraag 5, A.J.H. Pleysier in Notarisklerk november 2003 nr. 1429, Klaassen-Luijten-Meijer Huwelijksgoederen- en Erfrecht, Tweede Gedeelte, par. 10 p. 69) de vraag beantwoord hoe onder huidig erfrecht een testament dat onder oud erfrecht is gemaakt, moet worden beoordeeld indien daarin aan de langstlevende een keuzelegaat of vruchtgebruiklegaat is gemaakt en de langstlevende en de kinderen allen erfgenamen zijn. Is in dat geval de wettelijke verdeling door erflater impliciet buiten toepassing verklaard? Allen komen tot de conclusie dat het legaat niet verenigbaar is met de wettelijke verdeling en toepassing van de wettelijke verdeling verhindert. Ook de minister heeft zich bij deze zienswijze aangesloten (Nota naar aanleiding van het verslag II, 26 822 nr. 6 (Overgangsrecht) p. 8).
Dezelfde redenering wordt gevolgd ingeval een testament onder huidig recht is opgesteld met daarin opgenomen een keuze- of vruchtgebruiklegaat aan de langstlevende (M.J.A. van Mourik in Handboek Nieuw Erfrecht ho. IV par. 2 en 3, W.M. Kleijn in Estate Planner mei 2004). De minister laat in het midden of in dit geval een legaat aan de langstlevende gevolg heeft naast de wettelijke verdeling (Memorie van Antwoord I, 27 021 nr.111a, p. 5-8).
Prelegaat
Kolkman en Veltman verwijzen voor de onderbouwing van hun standpunt dat het legaat waardetechnisch gevolg heeft, naar drie arresten van de Hoge Raad (HR 17 januari 1964, NJ 1965, 126 Schellens-Schellens II, HR 16 april 1982, NJ 1982, 580 Erven Sanders en HR 7 maart 2003, RvdW 203, 44 Buysse-Swinkels) en naar een artikel van mr. P.W. van der Ploeg Sr. in WPNR (1984) 5697.
In de eerste twee genoemde arresten vormde de nalatenschap een gemeenschap tussen meerdere erfgenamen en was aan een van de erfgenamen een legaat gemaakt van een nalatenschapsgoed. De Hoge Raad oordeelde dat het gelegateerde goed in zijn geheel als legaat werd verkregen, ofschoon de legataris voordien als erfgenaam voor een gedeelte al gerechtigd was tot het goed. Voorts kon volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat het goed verkregen werd krachtens verdeling. Deze zienswijze werd gebaseerd op de idee van het “prelegaat”; de erfgenaam-legataris verkrijgt het goed uit de gemeenschap, voorafgaand aan de verdeling van de gemeenschap. Het goed wordt geheel verkregen krachtens legaat onder bijzondere titel en niet als erfgenaam onder algemene titel. Hieruit blijkt dat het prelegaat goederenrechtelijk effect heeft.
Van der Ploeg geeft in zijn artikel uiting aan zijn verbazing over deze zienswijze van de Hoge Raad. De Hoge Raad volgt de (kennelijke) wil van erflater om de erfgenaam-legataris ten aanzien van het gelegateerde uitsluitend als legataris te beschouwen en wijkt daarmee af van het Romeinsrechtelijke adagium dat men niet iets kan verkrijgen wat men reeds heeft.
Het arrest van 2003 is hier minder relevant. De Hoge Raad erkent de mogelijkheid dat een erfgenaam, tevens legataris, afgifte van het legaat kan vorderen nadat hij zijn erfdeel heeft verworpen.
Zoals gezegd vormde de nalatenschap in de aangehaalde arresten van 1964 en 1982 een gemeenschap tussen meerdere erfgenamen en was aan een van hen een legaat gemaakt. Bij de wettelijke verdeling is op geen enkel moment sprake van een gemeenschap. De door Kolkman en Veltman genoemde arresten onderbouwen hun stelling, dat het legaat aan de langstlevende bij toepassing van de wettelijke verdeling enig (waardetechnisch) effect heeft, dan ook niet overtuigend.
Een prelegaat vinden wij moeilijk voorstelbaar zonder het bestaan van een gemeenschap. Kennelijk hebben Kolkman en Veltman daar ook enige moeite mee, aangezien zij erkennen dat het legaat aan de langstlevende in combinatie met de wettelijke verdeling goederenrechtelijk geen effect heeft. Van het prelegaat blijft dan alleen het waardedrukkend effect op de onderbedelingsvorderingen over. Deze benadering van het prelegaat lijkt ons gekunsteld en daarmee een magere onderbouwing van hun stelling.
Het wezen van de wettelijke verdeling
Het wezen van de wettelijke verdeling komt erop neer, zulks bezien in de verhouding tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen, de langstlevende “in de spullen” te laten en daarnaast – dat mag niet vergeten worden – ook de kinderen te geven wat hen toekomt, (in de vorm van) een onderbedelingsvordering op de langstlevende echtgenoot. De combinatie van een legaat aan de langstlevende en de wettelijke verdeling tast het wezen van de wettelijke verdeling aan: de verhouding tussen de langstlevende en de kinderen – bewust door de wetgever aangebracht – wordt verstoord. Met een legaat aan de langstlevende worden de vorderingen van de kinderen, in elk geval qua omvang, tegen de geest van de wettelijke verdeling in gefrustreerd. Maakt dat alleen al niet dat het legaat aan de langstlevende een geoorloofde oorzaak mist en deswege nietig zal zijn? De vraag stellen is haar beantwoorden.
Andere mogelijkheden?
Het systeem van de wettelijke verdeling lijkt ook overigens geen ruimte te bieden om het door Kolkman en Veltman gewenste resultaat te bereiken. Zou erflater bijvoorbeeld aan de kinderen de last op kunnen leggen om op verzoek van de langstlevende hun vorderingen op de langstlevende gedeeltelijk kwijt te schelden? Gezien het “gesloten” systeem van de wettelijke verdeling (afwijkingen alleen mogelijk binnen het rijtje “vijf plus één”) zouden wij menen van niet, omdat erflater op deze wijze materieel gezien zou afwijken van artikel 4:13 lid 3 BW dat de omvang van de vorderingen dwingend bepaalt. Daarnaast rijst de vraag of de bevoegdheid van de langstlevende om te verzoeken om kwijtschelding het verbod op wilsdelegatie overtreedt.
Conclusie
Uit het perspectief van de estate planner kunnen wij begrijpen dat er behoefte bestaat aan de mogelijkheid om gebruik te maken van een legaat aan de langstlevende echtgenoot bij toepassing van de wettelijke verdeling. Gezien de civielrechtelijke kanttekeningen die bij de rechtsgeldigheid en de werking daarvan te maken zijn, betwijfelen wij zeer of een dergelijk legaat enig fiscaal effect kan hebben.
Na ongedaanmaking van de wettelijke verdeling of verwerping van het erfdeel door de langstlevende zien wij geen belemmering voor de werking van het legaat in civiel- en fiscaalrechtelijke zin. Het is de combinatie van de twee (wettelijke verdeling en legaat aan de langstlevende) die ons anders doet oordelen.
mr. G.A. Tuinstra en mr. J.M.M. Laumans-van der Wijst
Beiden kandidaat-notaris te Amsterdam
Naschrift
Inleiding
Eveneens met veel interesse hebben wij kennisgenomen van bovenstaande, goed gedocumenteerde reactie van de dames Laumans-van der Wijst en Tuinstra. Het verheugt ons zo weloverwogen van repliek te worden gediend. Voorzichtig concluderen wij uit de overwegingen van Laumans en Tuinstra dat zij, afgezien van het ene twistpunt, instemmen met onze overige opmerkingen. Het adagium ‘wie zwijgt stemt toe’ geldt echter niet onverkort in de wetenschap.
In dit naschrift volharden wij in ons standpunt dat een legaat aan de langstlevende echtgenoot ook in de wettelijke verdeling een functie kan hebben. Voor het gemak van de lezer delen wij ons naschrift in op een gelijke wijze als de reactie van Laumans en Tuinstra.
Wettelijke verdeling en legaat aan de langstlevende
Als eerste stellen we het spanningsveld tussen legaat en wettelijke verdeling aan de orde. We moeten hier onderscheiden tussen oude en nieuwe testamenten. Ook de aard van het legaat (vruchtgebruik, geldsom, keuzelegaat) behoeft aandacht.
1. Het testament is onder oud recht gemaakt en de boedel valt onder nieuw recht open. Steekt een vruchtgebruiklegaat ten behoeve van de langstlevende in een oude uiterste wil een stokje voor de wettelijke verdeling? De minister stelt, in navolging van De Lange, Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2000, nr. 2, p. 27, dat in een dergelijk legaat besloten ligt dat de langstlevende niet tevens hoofdgerechtigde tot de nalatenschapsgoederen zal zijn. Het legaat houdt impliciet de bepaling in dat afd. 4.3.1 buiten toepassing blijft (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/2001, 26 822, nr. 6, p. 8). Vele auteurs sluiten zich vervolgens bij deze zienswijze aan.
Over legaten die ‘minder ver’ gaan zegt dit weinig. Een legaat van een geldsom heeft zeker niet de strekking dat de langstlevende niet tevens hoofdgerechtigde tot de nalatenschapsgoederen zal zijn: dit legaat zet de wettelijke verdeling niet buitenspel. Tussen de twee nu genoemde legaten bevindt zich een grijs gebied. Is een keuzelegaat voldoende om tot impliciete uitschakeling van de wettelijke verdeling te concluderen? De erflater onthoudt de langstlevende in dat geval niet de volle eigendom van de nalatenschapsgoederen. Uitleg van de uiterste wilsbeschikking zal de oplossing moeten brengen. Dat de erflater onder oud recht heeft getesteerd en met de wettelijke verdeling wellicht geen rekening kon houden, mag wel een rol spelen, doch niet altijd een doorslaggevende.
2. Het testament is onder nieuw recht gemaakt en de boedel valt, het mag niet wonderlijk heten, onder nieuw recht open. Schuift een legaat de wettelijke verdeling opzij? Laumans en Tuinstra antwoorden bevestigend waar het een keuze- of vruchtgebruiklegaat betreft. Strikt genomen is dit onjuist: een legaat is een schuld als bedoeld in art. 4:7 lid 1 sub h, hetgeen over het versterferfrecht niets zegt. Aan de andere kant lijkt ook hier verdedigbaar dat de testateur, door zich van een vruchtgebruiklegaat te bedienen, niet wenst dat de langstlevende tevens hoofdgerechtigde van de nalatenschapsgoederen wordt. Met een dergelijk legaat zou hij de wettelijke verdeling impliciet buiten toepassing stellen. Deze zienswijze keurt de parlementaire geschiedenis echter slechts goed in overgangsrechtelijke situaties (zie hierboven). De Lange, Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2003, nr. 2, p. 20-21, verbindt hieraan de conclusie dat de wettelijke verdeling van toepassing is, welke legaten de onder nieuw recht vervaardigde uiterste wil ook maar bevat. Enkel een expliciete terzijdestelling van de regels van art. 4:13 e.v. houdt de wettelijke verdeling buiten de deur.
Buiten kijf staat dat het in de huidige testamentenpraktijk usance moet zijn in de uiterste wil een uitspraak te doen over de toepasselijkheid van de wettelijke verdeling. Dit voorkomt discussies als de onderhavige, die, aangezien zij de uitleg van een uiterste wil betreffen, nooit een glashelder eenduidig antwoord opleveren.
Prelegaat
Stel, op een nalatenschap is de wettelijke verdeling van toepassing. Heeft de testateur aan de echtgenoot een prelegaat gemaakt met de bedoeling de echtgenoot een extraatje te verschaffen, dan komt hij in de visie van Laumans en Tuinstra van een koude kermis thuis. De wettelijke verdeling slokt het legaat op en op geen enkele wijze wordt gevolg gegeven aan de making. Dit laatste achten wij onjuist. Door alle erfgenamen het legaat te laten dragen, dat wil zeggen door de vorderingen van de kinderen ex art. 4:13 lid 3 evenredig te verminderen, komt de bedoeling van de erflater tot haar recht.
Een tegenargument vormt de afwezigheid van een gemeenschap in de zin van titel 3.7, reden voor de goederenrechtelijke onuitvoerbaarheid van het echtelijke legaat in de wettelijke verdeling. In de aangehaalde arresten van de Hoge Raad, zo merken Laumans en Tuinstra terecht op, figureerden meerdere erfgenamen, uit wier midden één tevens de pet van legataris droeg. Overigens is het niet onmogelijk dat een gemeenschap als bedoeld in titel 3.7 bestaat ingeval de wettelijke verdeling van toepassing is. Zulks vereist dat de testateur een derde, niet zijnde een (stief-)kind of echtgenoot, tot erfgenaam benoemt en dat daarnaast echtgenoot en ten minste één kind erven. De wettelijke verdeling beslaat dan slechts dat deel van de nalatenschap dat aan de echtgenoot en de kinderen toekomt, aldus Nota II Bezemwet, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1560-1561. Het prelegaat aan de langstlevende zou in dit vreemde geval niet op goederenrechtelijke bezwaren stuiten.
Het tegenargument is sterk, maar de expliciete bedoeling van de testateur is sterker. Dit speelt te meer bij een uiterste wil van vóór 1 januari 2003. Naar het recht ten tijde van het testeren zou een gemeenschap ontstaan waaruit, hier bestaat communis opinio, het legaat aan de echtgenoot kan worden afgegeven. Dat de nalatenschap vervolgens door de staf van art. 4:13 wordt aangeraakt, mag onzes inziens niet het einde van de functie van het legaat betekenen. Wij betogen daarom dat uit de uiterste wil, bevattende het legaat aan de echtgenoot, voortvloeit dat bij toepasselijkheid van de wettelijke verdeling de vorderingen van de kinderen naar rato van hun draagplicht in het legaat afnemen.
Het wezen van de wettelijke verdeling
Onder het kopje ‘het wezen van de wettelijke verdeling’ brengen Tuinstra en Laumans naar voren dat door de combinatie van het legaat en de wettelijke verdeling het wezen van de wettelijke verdeling wordt aangetast. Zij stellen dat de verhouding tussen de langstlevende en de kinderen –bewust door de wetgever aangebracht– wordt verstoord. Het legaat ‘frustreert’ de vorderingen van de kinderen. Alleen al daarom is in hun ogen sprake van een nietig legaat: het mist een geoorloofde oorzaak en strijdt met de geest van de wettelijke verdeling. De vraag of het vorenstaande de conclusie moet zijn in geval van een prelegaat aan de langstlevende wordt door hen gezien als een retorische en daarom niet beantwoord. Wij kunnen ons hierin niet vinden.
Terecht geven Tuinstra en Laumans aan dat de wettelijke verdeling bedoeld is om de langstlevende echtgenoot ‘in de spullen’ te laten. Daarnaast is volgens hen van belang de kinderen te geven wat hun toekomt, namelijk hun vorderingen op de langstlevende echtgenoot. Wij zijn van mening dat hier twee verschillende onderdelen ten onrechte op één hoop worden gegooid. Aan de ene kant het antwoord op de vraag wie de samenstellende delen van de nalatenschap (de goederen en de schulden) verkrijgt en aan de andere kant de vraag in hoeverre men gerechtigd is tot de nalatenschap. Het antwoord op de ene vraag is niet logischerwijs hetzelfde als het antwoord op de andere. De wettelijke verdeling schrijft volgens ons slechts dwingend voor wie de goederen en schulden verkrijgt. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre de langstlevende echtgenoot door de wettelijke regeling is overbedeeld. Hier komen de kinderen om de hoek kijken. Hun erfdelen volgen niet noodzakelijkerwijs uit de wet; de erflater kan hier zijn fantasie de vrije loop laten. Zo kan hij bijvoorbeeld een kind onterven of de langstlevende echtgenoot een erfdeel toekennen van 1% van de nalatenschap. Dit alles zolang de testateur maar binnen de grenzen van art. 4:13 lid 1 blijft. Ook is het dus mogelijk om bijvoorbeeld de langstlevende echtgenoot een erfdeel toe te kennen van 99%, één kind een erfdeel toe te kennen van 1% en de rest van de kinderen uit te sluiten als erfgenaam, hoewel dit zeker geen voor de hand liggende casus is. De vorderingen van de kinderen worden hiermee wel degelijk ‘gefrustreerd’, maar de wettelijke verdeling blijft van toepassing. De geest blijft in de fles! Hetzelfde geldt in de meer gebruikelijke casus waarbij aan de langstlevende 1% van de nalatenschap toekomt en aan de kinderen de rest, terwijl (de ouderlijke boedelverdeling of) de wettelijke verdeling van toepassing is.
Als het op deze wijze mogelijk is wijzigingen aan te brengen in de gerechtigdheid tot de omvang van de nalatenschap, dan is het een kleine stap om ook het legaat aan de langstlevende binnen de wettelijke verdeling waarde toe te kennen. Goederenrechtelijk is het legaat een gepasseerd station, vanwege de werking van art. 4:13. Voor de bepaling van de gerechtigdheid tot de omvang van de nalatenschap is het legaat echter wel degelijk van belang. Dit dient a fortiori te gelden ingeval het legaat uit een oud testament stamt, waarbij op de wettelijke verdeling niet werd gerekend. Dit standpunt stemt in onze ogen goed overeen met de geest van de art. 4:46 en 47.
Overigens lijkt de wetgever in verdekte termen ook reeds zelf de functie van het legaat te onderkennen. In art. 4:81 lid 2, dat ziet op de opeisbaarheid van de legitieme bij een wettelijke verdeling, stuiten wij op de interessante frase:
‘Voor zover de vordering ten laste komt van een legaat aan een ander dan de echtgenoot, leidt de eerste zin niet tot een later tijdstip van opeisbaarheid dan voortvloeit uit lid 1.’
Mag hieruit worden afgeleid dat de wetgever ook een legaat aan een echtgenoot mogelijk acht binnen de wettelijke verdeling? Het ene legaat doet niet mee in de niet-opeisbaarheid, het andere wel.
Aan de onderhavige problematiek is nauw verwant die van een executeur in combinatie met de wettelijke verdeling. Waarop ziet het beheer van de executeur? Dit speelt uiteraard met name wanneer een derde (niet de langstlevende echtgenoot) tot wilsuitvoerder is benoemd. Een soortgelijke vraag komt op wanneer de langstlevende echtgenoot (voor het overlijden gehuwd in gemeenschap van goederen) bij een fideï-commissaire voorwaardelijke making als enige bezwaarde is aangewezen. Op welke goederen rust het fideï-commissaire verband? In deze gevallen ‘verdwijnt’ weliswaar de nalatenschap in het overige vermogen van de echtgenoot, maar toch blijft er een belang bestaan om de goederen als nalatenschap te zien. Dit belang verschijnt ook bij het legaat in de wettelijke verdeling ten tonele.
Andere mogelijkheden?
Tuinstra en Laumans zijn het met ons eens dat in het kader van de estate-planning behoefte bestaat aan flexibiliteit in de verkrijging(en) van bijvoorbeeld de langstlevende echtgenoot. Hierbij achten zij zich gebonden aan het rijtje van vijf plus één. Wij willen er echter op wijzen dat verschillende constructies tegelijk met de wettelijke verdeling inzetbaar zijn teneinde een gewenst erfrechtelijk doel te bereiken. Zo kan men bijvoorbeeld aan de verkrijgingen van de langstlevende in de wettelijke verdeling een fideï-commissaire bezwaring koppelen, zonder dat dit botst met de aard van de wettelijke verdeling. Vergelijk M.F.G. Hoedeman, JBN 2001, nr. 65 en W.G. Huijgen, JBN 2004, nr. 24. Daarnaast kan worden aangevoerd dat een instrument van estate planning niet altijd de volle zegen van het civiele recht behoeft te verkrijgen. Indien de gezamenlijke erfgenamen uitvoering geven aan de (uit te leggen) uiterste wil op een door hun gewenste en niet als onredelijk te bestempelen wijze, volgt de fiscus in de regel.
Conclusie
Alhoewel de door Tuinstra en Laumans geuite bezwaren zeker niet eenvoudig zijn te pareren, blijven wij van mening dat het legaat aan de langstlevende echtgenoot binnen de wettelijke verdeling tot de mogelijkheden behoort. Zeker een legaat dat de wettelijke verdeling niet impliciet opzij zet in een oude uiterste wil, bepaalt mede de omvang van de verkrijgingen van de verschillende erfgenamen bij de wettelijke verdeling. Het wezen van de wettelijke verdeling verzet zich daartegen niet.
mr. W.D. Kolkman
Docent en promovendus aan de Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen
en
mr. P.F. Veltman
Kandidaat-notaris te Leeuwarden en universitair docent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen