STICHTINGSRUBRIEK
Reactie op “Koper failliet? Geen probleem” van mr. A. Steneker in WPNR 2016/7107
In WPNR 2016/7107 is Steneker de zesde auteur van het zoveelste artikel over de ‘failliete koper’; een probleem dat zich inmiddels waarschijnlijk vaker in de kolommen van TvI en WPNR heeft voorgedaan dan in de notariële praktijk.[1] Hij lijkt zijn bijdrage tegen die achtergrond met enige schroom te hebben aangeleverd, maar – en dat is altijd waardevol – Steneker heeft iets nieuws toe te voegen aan de bestaande literatuur. Deze bijdrage breidt de reeks nog verder uit en ik twijfel er niet aan dat zij ook nog een naschrift uitlokt. Toch reageer ik graag, omdat Steneker de reikwijdte van art. 3:24 BW fundamenteel ter discussie stelt. De relevantie daarvan is aanzienlijk ruimer dan het geval van de failliete koper; het is daarom van belang te bezien of zijn uitleg juist is.
Steneker behandelt de casus van een koper die om 10.00 uur ’s ochtends een hypotheek vestigt, waarna vervolgens op dezelfde dag om 15.00 uur zijn faillissement wordt uitgesproken. Door de werking van art. 23 Fw was deze koper reeds ten tijde van de verhypothekering beschikkingsonbevoegd, met als gevolg dat het hypotheekrecht niet gevestigd is. Steneker stelt dat art. 3:24 BW de hypotheekhouder tegen dit risico beschermt. Daaraan staat niet in de weg dat er ten tijde van de vestiging strikt genomen nog geen inschrijfbaar feit (de faillietverklaring) bestond dat niet was ingeschreven:
“De verkrijger wordt […] beschermd omdat hij het faillissement niet kent en ook niet kan kennen uit een register,* en dat is vóór de daadwerkelijke faillietverklaring a fortiori het geval. Zo letterlijk moet art. 3:24 lid 1 BW dus niet worden gelezen”
, aldus Steneker.[2] Er is, kortom, geen probleem voor de hypotheekhouder.
Als art. 3:24 BW inderdaad zo moet worden gelezen als Steneker voorstelt, heeft dat ook gevolgen voor andere gevallen. Voor de hand ligt uiteraard dat ook kopers zullen worden beschermd die eigendom overgedragen krijgen van iemand die later op diezelfde dag failliet wordt verklaard; dat is wellicht een aantrekkelijke gedachte. Maar er zijn meer inschrijfbare rechtshandelingen met terugwerkende kracht. Neem het geval van eigenaar A die onder invloed van dwaling zijn onroerende zaak overdraagt aan B. B draagt vervolgens over aan C. Op dat moment heeft A zijn dwaling nog niet ontdekt. C draagt ook geen kennis van de dwaling, maar heeft – om redenen die losstaan van datgene wat hij in de registers kon aantreffen – wel grote twijfels bij de deugdelijkheid van de transactie A-B. Als A enige tijd later zijn dwaling bemerkt en de koopovereenkomst vernietigt, vindt de naar bescherming zoekende C steun in de visie-Steneker. C wordt in die opvatting immers beschermd door art. 3:24 BW, omdat hij ten tijde van zijn verkrijging geen kennis droeg van de dwaling of van de – destijds nog niet verrichte – vernietiging, terwijl hij daarvan evenmin op basis van het register kennis kon hebben. De benadering van Steneker legt aldus een grote verantwoordelijkheid bij A. Deze dient niet alleen te zorgen dat door hem verrichte rechtshandelingen worden ingeschreven; hij dient de desbetreffende handelingen ook daadwerkelijk te verrichten. Zolang hij dat niet doet, riskeert hij dat derden beschermd worden, zelfs als deze derden niet te goeder trouw zijn in de zin van art. 3:11 BW. Van de gedachte dat de rechtvaardiging voor rechtsverlies (bij A) gelegen moet zijn in het geleverd hebben van een relevante bijdrage aan de schijn waarop derden konden vertrouwen, is op deze manier erg weinig meer over.[3]
Een andere moeilijkheid in de benadering van Steneker betreft de procedure van art. 3:27 BW. Op grond daarvan kan iemand die meent recht te hebben op een registergoed, een procedure starten ter verkrijging van een verklaring voor recht. In die procedure worden onder meer alle personen betrokken die als rechthebbende op het desbetreffende registergoed zijn ingeschreven. Eindigt deze procedure met de verlangde verklaring voor recht, dan biedt art. 3:27 BW de mogelijkheid het vonnis in te schrijven als het in kracht van gewijsde is gegaan. Dat neemt niet weg dat zo’n uitspraak een declaratoir karakter heeft; het recht dat wordt vastgesteld, wordt geacht ook al vóór de uitspraak zo te zijn geweest. Betekent dit dan voor degenen die ná het verkrijgingsmoment maar voor de inschrijving van het vonnis hebben verkregen, dat zij zich er alsnog op kunnen beroepen dat het 3:27-vonnis ten tijde van hun verkrijging niet was ingeschreven? Dat zou onverenigbaar zijn met het gezag van gewijsde dat een dergelijk vonnis jegens deze – immers in de procedure betrokken – personen heeft. Het ligt voor de hand dat art. 3:24 BW zo ver niet strekt; logischer is het te redeneren dat het vonnis – hoewel dat een rechtstoestand vaststelt die geacht moet worden vóór het wijzen van het vonnis te hebben bestaan – ten tijde van de verkrijging eenvoudigweg nog geen inschrijfbaar feit was. Men zie in dit verband expliciet de Toelichting Meijers, waar is opgemerkt “dat men alleen tegen feiten, die de belanghebbenden in de registers kunnen doen opnemen, wordt beschermd; onder die feiten vallen niet verklaringen van recht, die een belanghebbende krachtens art. 9 [art. 3:27 BW; FJV] kan verkrijgen. Een zodanige uitbreiding van art. 7 [art. 3:24 BW; FJV] is ook niet wenselijk geoordeeld; het ontwerp veronderstelt niet als de normale gang van zaken, dat ieder die een recht verkrijgt art. 9 toepast”.[4]
Al met al geniet het de sterke voorkeur om strak aan de letter van art. 3:24 lid 1 BW vast te houden. In de besproken A-B-C-casus betekent dit dat zolang geen feitelijke vernietiging (of ander tot vernietiging strekkend inschrijfbaar feit) heeft plaatsgehad, art. 3:24 BW geen bescherming biedt. Daarmee is bescherming van C in een dergelijke casus niet geheel uitgesloten. B is immers beschikkingsonbevoegd als gevolg van een titelgebrek in de transactie A-B. Art. 3:88 BW is op dergelijke gevallen van toepassing. Die bepaling legt de lat echter hoger dan art. 3:24 BW, nu zij goede trouw vereist. In het gegeven voorbeeld voldoet C niet aan dat vereiste en biedt art. 3:88 BW dus geen bescherming. Pas als A daadwerkelijk vernietigt verschuiven de risico’s. Vanaf dat moment is er wel een inschrijfbaar feit, zodat A riskeert dat hij de bescherming van art. 3:24 BW tegen zich moet laten werken. Wil hij dat risico elimineren, dan kan hij zich daartegen wapenen door te zorgen voor inschrijving. Had C ná de vernietiging en vóór de inschrijving verkregen, dan zou hij de bescherming hebben kunnen inroepen van art. 3:24 BW.
Deze benadering, waarin de terugwerkende kracht van de rechtshandeling niet ook het inschrijfbare feit naar voren haalt, sluit niet alleen beter aan bij de tekst van art. 3:24 BW en bij de aangehaalde opmerking uit de parlementaire behandeling; zij leidt bovendien – in ieder geval over het algemeen – tot een redelijkere en logischere uitkomst. In het door Steneker besproken geval mag die uitkomst onbevredigend zijn, echter dat zou dan naar mijn mening vooral reden zijn om de terugwerkende kracht van het faillissement ter discussie te stellen; in het algemeen of slechts voor transacties met registergoederen. Haar pleidooi daarvoor heeft de KNB onlangs al bij het ministerie neergelegd.[5]
Mr. F.J. Vonck*
[1] Steneker gaat er zelf van uit dat hij de achtste bijdrage over dit onderwerp levert, maar in zijn opsomming van eerdere artikelen ontbreekt zelfs nog het een en ander; in ieder geval: M.M.G.B. van Drunen, ‘Complicaties faillissement koper/hypotheekgever in geval van levering en hypotheek bij twee notarissen: de quasi-Baarns-beslag-brief op de proef gesteld’, WPNR (2014) 7044, p. 1234-1238 en M.M.G.B. van Drunen, ‘Ondervangen risico faillissement koper: praktische aspecten voor de registergoederenpraktijk’, VGR 2015/4, p. 111-112. Ook M.M.G.B. van Drunen, ‘Invloed van Nederlands, Europees en buitenlands insolventierecht op transacties met registergoederen: een analyse vanuit notarieel perspectief’, TvI2015/52, p. 344-352 past goed in de reeks, hoewel het onderwerp van die bijdrage iets breder is; in dat stuk is er overigens ook iets uitgebreidere aandacht voor de hierna te bespreken problematiek van art. 3:24 BW.
[2] P. 381. Op de plaats van de asterisk verwijst Steneker naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 136. Zijn standpunt dat de terugwerkende kracht van het faillissement óók de inschrijfbaarheid van het faillissementsvonnis naar voren haalt, vond ik daar overigens niet ondersteund.
[3] Vgl. hierover R.J.L. Timmer, ‘Naar een meer positief stelsel van openbare registers en Basisregistratie Kadaster’, WPNR(2011) 6875, p. 174-175, alsmede Parl. Gesch. Boek 3, p. 130 (TM). In het voorbeeld van Steneker rijst eveneens de vraag in hoeverre het de aanvrager van het faillissement of de curator redelijkerwijs is aan te rekenen dat een nog niet uitgesproken faillissement niet is ingeschreven.
[4] Parl. Gesch. Boek 3, p. 130 (TM).
[5] Zie de brief van KNB-voorzitter J.H. Oomen, d.d. 1 maart 2016, betreffende het ‘conceptwetsvoorstel modernisering faillissementsprocedure’, te vinden via http://www.knb.nl/nieuwsberichten/schaf-terugwerkende-kracht-faillissement-af(laatst geraadpleegd op 17 mei 2016).