Reactie op “Derdenbeslag onder de notaris” van mr. C.A. Kraan
Het bovengenoemd, onder verantwoordelijkheid van de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap verschenen artikel van mr. C.A. Kraan draagt niet bij tot mijn juridische vreugde. Het zet de notariële praktijk op een fout spoor. Kraan denkt in alternatieven. In WPNR 6609 noemt hij het arrest van de Hoge Raad (12 januari 2001, NJ 2002, 371) inzake Koren/Tekstra. Dit arrest gaat uit van het m.i. enig verdedig bare standpunt dat, als de koper van een onroerende zaak op de derdenrekening van de notaris stort, deze houdt voor wie het moge aangaan. Dogmatisch betekent dit dat een vierpartijenovereenkomst tot stand komt, waarbij de notaris verplicht is uit te betalen: a) aan de koper (te retourneren) als de verkoper weigert (comme il faut) te leveren; dan wel b) na het opmaken van de akte aan de verkoper de koopsom waarop in mindering gebracht dient te worden het bedrag dat aan de hypotheekhouder betaald moet worden. De hypotheekhouder is partij, hetgeen voortvloeit uit het overleg dat de notaris vooraf met de hypotheekhouder heeft. Hij zal er zorg voor dragen dat de hypotheek in de registers wordt doorgehaald. De notaris die van dit arrest uitgaat, komt zo nooit in moeilijkheden. Hij kan het koopcontract normaal afwikkelen en heeft geen problemen met beslagen en/of aflossing en doorhaling van hypotheken. Waarom dan nog het opwerpen van hoogst bestrijdbare opties?
Kraan laat zich niet uitdrukkelijk uit over het gezag van dit arrest en bestrijdt dit ook niet. Zonder verdere argumentatie gaat hij dan over tot de zijns inziens minder sterke, maar volgens hem wel verdedigbare stelling dat de notaris na ontvangst van de koopsom na een beslag door een crediteur van de verkoper na het tekenen van de akte van levering niet tot aflossing van de hypotheekhouder kan overgaan omdat het bedrag “op de gehele koopsom kleeft”. Dit zou een rampscenario opleveren. Afgezien van het gebruik van deze zweverige formulering is dit onjuist. De verkoper -zo moet zijn handelen toch geduid worden- geeft een volmacht aan de notaris uit te betalen, en wel een onherroepelijke volmacht omdat het belang van de derde op het spel staat (art. 3:74). De notaris kan de beslaglegger voorhouden dat hij wel geld onder zich heeft maar -als Kraan zichzelf ten einde zou denken- dan wel onder voorwaarde dat hij aan de hypotheekhouder uitbetaalt. De beslaglegger zal dan wel eieren voor zijn geld kiezen en toestemming tot doorhaling moeten geven, wil hij niet misbruik van recht plegen.
Verwarrend is ook hetgeen Kraan onder 9 opmerkt:
“Als een crediteur van de verkoper derdenbeslag legt onder de koper, legt hij beslag voor al datgene wat de koper aan de verkoper schuldig is.”
Dit betoog dient alleen reeds hierom niet op te gaan omdat -zulks vloeit voort uit het verkeersgebruik- de koper na het tekenen van het voorlopig koopcontract verplicht is aan de notaris te betalen en dus geen rechtstreekse verplichtingen aan de verkoper heeft.
Over deze kwesties hebben series rechters, wetenschappers, notafaxers, ja wie niet zich in een lange reeks van jaren heel verwarrend uitgelaten. Ik gebruik met opzet een nog vriendelijke term. Mijn ergernis daarover was zo groot dat ik er -met overigens uitbundig plezier- mijn monografie over “De notariële en andere derdenrekeningen” (Deventer 2003) aan gewijd heb. Het houdt een emeritus van de straat! Kraan had daar tenminste van kennis kunnen nemen of dit althans kunnen vermelden. Het arrest van de Hoge Raad Koren/Tekstra biedt de notaris een veilige haven – zo betoogde ik.
Kraan zaait met zijn artikel onder het notariaat grote verwarring. Als hij gelijk zou hebben dan zouden de notaris en dus het publiek in zijn terminologie altijd risico lopen. De notaris zal zich dan niet meer kunnen afficheren als de man die rechtszekerheid te bieden heeft. Gelukkig ligt dit anders – hij kan vertrouwen op de Hoge Raad die hem dekking geeft, al kan ik hem niet garanderen dat advocaten -als zij het niet begrijpen- roet in het eten trachten te gooien of ook een rechter geen goed zicht op meerpartijenverhoudingen zal blijken te hebben. Slechte inzichten worden zelden in een klap uitgeroeid. Maar dit is niet “het pakkie van de notaris an”. Zo handelend kan hij uiteindelijk niet wegens een beroepsfout aansprakelijk gehouden worden. Geheel risicovrij leven kan ook de notaris jammer genoeg nooit. Hij moet hiermee kunnen leven, wetend dat hij meer dan vroeger in geschillen betrokken kan worden waar aan hij part noch deel heeft.
Mr. H.C.F. Schoordijk
Emeritus hoogleraar (Anglo-Amerikaans) privaatrecht UvT en UvA.
Naschrift
In WPNR 6609 staat (op p. 128) dat op grond van het arrest HR 12 januari 2002, NJ 2002, 271 (Koren/Tekstra) verdedigd kan worden dat ‘de rol van de notaris bij de afwikkeling van een transport ook zo gezien kan worden dat de notaris de koopsom voor de overdracht houdt voor de koper (of diens hypothecaire financier) en na de overdracht voor degene die daarop recht zal blijken te hebben, te weten bij het bestaan van een hypotheek de hypotheekhouder en voor het restant de verkoper.’ Schoordijk meent dat die rol blijkens dit arrest niet zo gezien kan worden., maar dat hij blijkens dit arrest zo is. Ik betwijfel dat. Ik neem, anders dan Schoordijk, niet aan dat de storting van de koopsom berust op een overeenkomst waarbij ook de hypotheekhouder partij is. Dat is een gewrongen constructie. Er is bij betaling van de koopsom sprake van een overeenkomst tussen verkoper, koper en notaris waarbij mijns inziens alleen sprake is van een voorwaardelijk recht van verkoper en koper. De verkoper heeft recht op de koopsom onder de opschortende voorwaarde dat hij levert vrij van hypotheek en beslag, de koper onder de ontbindende voorwaarde dat hij het verkochte conform de gemaakte afspraak geleverd krijgt. Het voorwaardelijk recht van de verkoper is beperkt tot het bedrag dat na aflossing van de hypotheekschuld voor hem resteert. In zoverre is het arrest Koren/Tekstra van toepassing. Het voor aflossing bestemde bedrag kan door de notaris, gezien de rechtsverhouding die bestaat tussen hem, de koper en de verkoper, alleen aan de hypotheekhouder worden overgemaakt. Daarom houdt de notaris dit bedrag na het passeren van de akte alleen voor de hypotheekhouder, niet omdat de hypotheekhouder partij zou zijn bij de overeenkomst. Overigens, de mededeling dat een beslag op de hele koopsom kleeft, lijkt mij glashelder.
Met de opvatting van Schoordijk dat – als wij aannemen dat de notaris na het passeren van de akte de gehele koopsom voor de verkoper onder zich houdt – de notaris de beslaglegger kan voorhouden dat hij wel geld onder zich heeft, maar dan wel onder de voorwaarde dat de hypotheek wordt afgelost, ben ik het geheel eens. Als Schoordijk in WPNR 6609 op p. 128 ook de linkerkolom had gelezen, had hij dit zelf kunnen vaststellen.
Schoordijk merkt als verwarrend aan mijn opmerking:
“Als een crediteur van de verkoper derdenbeslag legt onder de koper, legt hij beslag voor al datgene wat de koper aan de verkoper schuldig is.”
Naar de mening van Schoordijk dient dit betoog niet op te gaan omdat de koper verplicht is aan de notaris te betalen. Schoordijk ziet over het hoofd dat hier geen sprake is van een betoog, maar van een vaststelling van de strekking van het beslag. Schoordijk ziet in zijn haast om commentaar te leveren ook over het hoofd dat een beslag wel gelegd kan worden, maar daarom nog geen doel behoeft te treffen. Had Schoordijk verder gelezen dan had hij op p. 129 kunnen lezen wat op mijn opmerking volgt:
“Daarnaast kan men betogen dat de koper verplicht is om de koopsom, niet aan de verkoper, maar aan de notaris die met de overdracht is belast te betalen. Deze verplichting berust op een met de koper uitdrukkelijk of stilzwijgend gemaakte afspraak en op art. 7:26 lid 3 (…). Hieraan zou men de conclusie kunnen verbinden dat de verkoper geen eigen vorderingsrecht tot betaling van de koopsom jegens de koper heeft, zodat het gelegde beslag in het geheel geen effect heeft. Mij lijkt deze conclusie juist.”
Dat ik met mijn artikel grote verwarring onder het notariaat zou zaaien, bestrijd ik. Voor de goede lezer, waartoe ik Schoordijk in dit geval helaas niet kan rekenen, is mijn opvatting duidelijk. De notaris kan naar mijn mening na het passeren van de akte van overdracht de hypotheekhouder aflossen.
Ik maak van de gelegenheid gebruik om de aandacht te vestigen op een belangrijke uitspraak in deze materie die de notaris meer zekerheid biedt. Hof Den Haag 10 februari 2005, rolnummer 0201097, besliste in het volgende geval.
A verkocht op 21 oktober 1999 een onroerende zaak aan B, te leveren vrij van beslagen en beperkte rechten. Ten tijde van de verkoop rustten op de zaak een hypotheek van de Rabobank en een executoriaal beslag. Na de verkoop legde een andere crediteur van A, Schildersbedrijf X BV, conservatoir beslag op de verkochte zaak. Schildersbedrijf X stemde in met doorhaling van het beslag, mits betaling van haar vordering verzekerd zou zijn.
Vervolgens werd de akte van levering op 17 januari 2000 gepasseerd.
Na de overdracht werd een bedrag van f. 501.019,82 overgemaakt naar een kwaliteitsrekening van de notaris. Op 8 februari 2000 werd aan Schildersbedrijf X BV – dat inmiddels een executoriale titel had verkregen – een bedrag van f. 474.033,45 van deze rekening uitbetaald.
Voorts worden nog enkele rekeningen van advocatenkantoren van deze rekening voldaan waarna een bedrag van f. 1.173,63 resteert. Op 19 juli 2000 wordt door een andere crediteur van A, S, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de notaris. Deze verklaart dat hij nog f. 1.173,63 voor de verkoper onder zich heeft. S betwist de juistheid van deze verklaring. In de hierop volgende procedure gaat het Hof eerst na wat de omvang van de vordering van de verkoper op de notaris is. Hierbij merkt het Hof onder meer het volgende op:
“4.1 Het Hof gaat hierbij uit van het beginsel dat de koopsom door de koper vóór de levering bij de notaris wordt gedeponeerd, waardoor de koper een vordering ten belope van de gedeponeerde koopsom ten laste van de notaris verkrijgt onder de ontbindende voorwaarde dat de met de levering beoogde overdracht zich verwezenlijkt en de verkoper een daarmee corresponderende vordering onder de opschortende voorwaarde dat zulks plaats vindt. In beginsel zou (de verkoper) dan ook per het tijdstip van overdracht een vordering ter hoogte van de koopsom op (de notaris) hebben gekregen.”
Dit lijkt mij terecht het uitgangspunt te zijn.
Het Hof gaat vervolgens in op de vraag of het bedrag van f. 501.019,82 dat de notaris had overgeboekt op een kwaliteitsrekening ter voldoening van drie crediteuren, waaronder één die beslag op de zaak had gelegd, aan deze crediteuren toekwam of aan de verkop
er. Met betrekking tot deze vraag merkt het Hof het volgende op.
“6.1 Vooropgesteld moet worden dat op een notaris voor wie een akte wordt verleden, een zwaarwegende zorgplicht rust terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, NJ 1991, 473). Wordt met het oog op de levering van een onroerende zaak ter uitvoering van een koopovereenkomst een akte van levering verleden, terwijl de verkoper zich bij de koopovereenkomst jegens de koper heeft verbonden de verkochte zaak vrij van hypotheken en beslagen te leveren, dan vloeit uit de genoemde zorgplicht van de instrumenterende notaris niet alleen voort dat hij het nodige verricht teneinde te bereiken dat de met de levering van de verkochte onroerende zaak beoogde overdracht zich verwezenlijkt, maar ook dat hij het nodige verricht om te bewerkstelligen dat de koper de verkochte onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen verwerft.
6.2 Daarvoor is in de regel noodzakelijk dat de ten laste van de verkoper bestaande vorderingen waarvoor hypotheken en beslagen op de verkochte zaak zijn ingeschreven, worden voldaan, zodat de hypotheken en beslagen tenietgaan respectievelijk vervallen en de betrokken hypotheekhouders en beslagleggers machtiging verstrekken tot doorhaling van de te dier zake bestaande inschrijvingen. Met het oog hierop geldt het bestendige gebruik dat de door een koper van een onroerende zaak bij de notaris gedeponeerde gelden, althans voor zover nodig, ter gelegenheid van de levering worden aangewend voor de voldoening van de vorderingen van de genoemde hypotheekhouders en beslagleggers. Het in r.o. 4.1. vermelde uitgangspunt dat de verkoper bij de deponering door de koper een vordering ten belope van het gedeponeerde bedrag ten laste van de instrumenterende notarus verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat de overdracht zich verwezenlijkt, geldt daarom niet onverkort, indien de verkochte zaak niet vrij van hypotheken en beslagen is, terwijl de verkoper zich verbonden heeft tot levering ervan vrij van hypotheken en beslagen. In dat geval zal slechts sprake zijn van een vordering van de verkoper ten laste van de notaris ten belope van de verminderde koopsom,. dat wil zeggen de koopsom verminderd met de bedragen die met de voldoening van de betrokken hypotheekhouders en beslagleggers zijn gemoeid. de bedoelde opschortende voorwaarde houdt dan immers niet slechts in dat de overdracht van de verkochte onroerende zaak zich verwezenlijkt, maar daarenboven dat de geleverde onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen is.
(…)
6.4 Uit het hiervoor in r.o. 6.1 overwogene vloeit voort dat onderdeel van de op (de notaris) rustende zorgplicht uitmaakt de verplichting om te bewerkstelligen dat de koper de onroerende zaak vrij van het conservatoire beslag van (Schildersbedrijf X BV) zou verwerven (…).
6.5 Voorts volgt uit het in r.o. 6.2 overwogene dat in de terzake van de gedeponeerde koopsom bestaande vordering van (de verkoper) ten laste van de instrumenterende notaris (…) nimmer begrepen is geweest het bedrag dat met de voldoening van bedoelde vordering van (Schildersbedrijf X BV) was gemoeid. Het vorenstaande brengt mee dat (de verkoper) in zoverre geen vordering op (de notaris) heeft verkregen, toen het ten behoeve van de voldoening van (Schildersbedrijf X BV) (…) werd overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van (de notaris).
7. Uit het voorgaande vloeit voort dat het ter voldoening van de vordering van (Schildersbedrijf X BV) bedoelde bedrag door (de notaris) niet gehouden werd ten behoeve van (de verkoper), zodat dit niet vatbaar was voor derden beslag ten laste van (de verkoper).”
De conclusie van het Hof is volstrekt duidelijk: een ten laste van de verkoper onder de notaris gelegd derdenbeslag heeft geen betrekking op het bedrag dat moet worden aangewend voor de betaling van de hypotheekhouder en/of beslaglegger.De notaris kan dus bij een dergelijk beslag zonder risico tot aflossing van de hypotheekhouder of beslaglegger overgaan.
Het Hof construeert deze bevoegdheid van de notaris vanuit de positie van de verkoper. Deze heeft geen recht op het deel van de koopsom dat nodig is om te voldoen aan zijn verplichting tot levering vrij van hypotheek of beslag. De consequentie hiervan is dat de notaris dit deel houdt voor de hypotheekhouder of beslaglegger zodat de notaris zonder enig risico tot betaling van de hypotheekhouder en beslaglegger kan overgaan. Deze betaling berust in de opvatting van het Hof niet op een overeenkomst met de hypotheekhouder of beslaglegger, maar op de zorgplicht van de notaris.
Tot slot nog het volgende. Uit een andere reactie die ik ontving naar aanleiding van mijn bijdrage maak ik op dat, indien de koop is ingeschreven, de voorzieningenrechter bij een verlof tot het verlenen van derdenbeslag onder de notaris waarschijnlijk zal bepalen dat dit verlof niet geldt voor dat deel van de koopsom dat nodig is om de hypotheekhouders en beslagleggers te voldoen. De rechter treedt dan niet in de vraag of dit voor aflossing bestemde deel van de koopsom wel of niet onder het beslag valt, maar staat het beslag eenvoudig niet toe omdat anders – mogelijk – de strekking van art. 7:3 lid 3 sub f gefrustreerd zou worden. Op dezelfde grond wordt voor het leggen van beslag onder de koper waarschijnlijk in het geheel geen verlof verleend. De notaris behoeft zich in een dergelijk geval niet te verdiepen in de vraag of hij wel of niet tot aflossing van de hypotheekhouder kan overgaan. De vraag of hij tot aflossing van de hypotheekhouder kan overgaan speelt dan alleen als onder hem derdenbeslag is gelegd en de koop niet is ingeschreven. Op grond van hetgeen inmiddels is gezegd en beslist, kan hij ook dan met een gerust hart tot aflossing overgaan.
C.A. Kraan