STICHTINGSRUBRIEK
Reactie op ‘De notariële verzamelpandakte’ van mr. A. Steneker in WPNR (2014) 7034
- Inleiding
In zijn artikel in WPNR 2014/7034 bespreekt Steneker een zogeheten notariële verzamelpandakte voor de periodieke stille verpanding van vorderingen. Bepaalde voorschriften uit de Wet op het notarisambt verhouden zich ronduit moeizaam tot deze notariële verzamelpandakte. Zoals Steneker terecht signaleert, worden de voorschriften uit de art. 39 lid 1, 40 lid 2, 43 lid 1 en 44 Wet op het Notarisambt niet nageleefd bij het verlijden van een dergelijke akte. De verzamelpandakte heeft namelijk een gestandaardiseerde inhoud, die onder meer bestaat uit een generieke aanduiding van de vertegenwoordigde pandgevers. Daarnaast worden de desbetreffende volmachten niet aan de akte gehecht en zal de notaris deze akte zonder nader overleg met de partijen op regelmatige tijdstippen verlijden. Volgens Steneker ontbeert de akte hierdoor authenticiteit en de notariële vorm, hetgeen een ongeldig pandrecht tot gevolg heeft.[1] Op dit punt verschil ik met hem van mening. Met een notariële verzamelpandakte kunnen wel degelijk geldige pandrechten worden gevestigd.[2]
- Geldigheid van de notariële verzamelpandakte
Met de schending van bepaalde voorschriften uit de Wet op het Notarisambt, is nog niet gezegd dat met een notariële verzamelpandakte geen geldige pandrechten kunnen worden gevestigd. Beslissend is – in eerste instantie – of de schending van deze voorschriften wordt bestraft met een verlies van authenticiteit of notariële vorm voor de gepasseerde akte.[3]Bij deze beoordeling staat voorop dat niet iedere schending van de voorschriften uit de Wet op het notarisambt fataal is.[4] De wet geeft de sanctie uitdrukkelijk aan. Wat betreft de relevante voorschriften uit de art. 39 lid 1, 40 lid 2, 43 lid 1 en 44 Wna volgt niet uit de wet dat de schending van deze voorschriften ertoe leidt dat de akte authenticiteit mist of niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist.[5] Art. 40 lid 2 Wna laat zelfs expliciet ruimte voor het niet vermelden van de vereiste gegevens in de akte. In dat geval rust op de notaris de plicht om de redenen daarvan te vermelden. Nu de Wet op het Notarisambt geen sanctie verbindt aan de schending van de genoemde voorschriften, heeft de verleden verzamelpandakte zowel kracht van authenticiteit als de notariële vorm. Een notariële verzamelpandakte levert daarom, ondanks haar gebreken, een geldige authentieke pandakte op.
Steneker komt tot een andere conclusie. In zijn oordeel laat hij vooral meewegen dat de veronachtzaming door de notaris veel essentiële voorschriften betreft en bovendien bewust en opzettelijk is. Ik betwijfel ernstig of een dergelijke optelsom van op zichzelf niet-fatale vormgebreken toch tot een verlies van authenticiteit en de notariële vorm kan leiden. Ook het bewuste of opzettelijke karakter van de schending door de notaris lijkt mij niet doorslaggevend. De mate waarin de notaris de aan hem gerichte voorschriften niet naleeft, lijkt mij een kwestie die relevant kan zijn voor zijn (tuchtrechtelijke) aansprakelijkheid, maar die niet voor rekening hoeft te komen van de partijen bij de akte. Gelet op de aard van de notariële, authentieke akte als bewijsmiddel en als vormvereiste voor bepaalde rechtshandelingen, past een grote terughoudendheid bij het aannemen van ongeldigheid.[6]
Het essentiële karakter van de betrokken voorschriften zou daarentegen wel een rol kunnen spelen. Zo sluit Waaijer niet uit dat aan een akte authenticiteit kan worden ontzegd ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Beslissend is volgens hem “de mate waarin het voorschrift essentieel is om aan de akte rechtsgevolgen toe te kennen”.[7]In het geval van een verzamelpandakte zijn de geschonden voorschriften naar mijn mening niet essentieel voor het rechtsgevolg. Eigenlijk is vooral de vermelding van het tijdstip van de ondertekening van de akte essentieel, nu de vestigingsformaliteiten van art. 3:239 BW in het bijzonder beogen de antedatering van de pandakte tegen te gaan.[8] Hiertoe is een notariële akte bij uitstek geschikt, nu de notaris de datum van verlijden dient te vermelden in de akte. Mocht de notaris dit tijdstip niet vermelden, dan ontbeert de akte op grond van art. 40 lid 4 jo. lid 3 Wna reeds authenticiteit en is de vestiging om die reden ongeldig. De overige inhoud van de pandakte kan door uitleg worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf.[9] Wat betreft de vertegenwoordiging van niet met naam genoemde partijen bij de akte, volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat een akte met slechts generieke omschrijvingen van de partijen kan leiden tot een geldige vestiging van pandrechten.[10]
Een ander argument van Steneker steunt op het arrest Bannenberg/Rosenberg Polak q.q. Hij leidt daaruit af dat de wetgever en de Hoge Raad niet willen dat de notaris de taak van objectieve vaststeller van het vestigingstijdstip overneemt van de belastingdienst. Deze uitleg lijkt mij te ruim. De wetgever heeft de authentieke (notariële) akte juist geschikt geacht tot vestiging van stil pandrecht, naast de geregistreerde onderhandse akte.[11] Daarnaast heeft de Hoge Raad in het arrest Bannenberg/Rosenberg Polak q.q. slechts geoordeeld dat het opmaken van een notariële akte van depot van een onderhandse pandakte geen alternatief is voor het registreren van die akte. De Hoge Raad heeft bij die gelegenheid vooral de geschiktheid van de notariële pandakte benadrukt als middel om tegemoet te komen aan het belang van de aanbieder om zelf het tijdstip van vestiging van een stil pandrecht te bepalen.[12]
Tot slot, zelfs als men Steneker volgt in zijn scenario waarin de akte geen authenticiteit of notariële vorm heeft, kan de akte nog tot een geldig pandrecht leiden. Anders dan hij opmerkt, is het allerminst zinloos om na te gaan of bij een eventueel gebrek aan authenticiteit de akte kan doorgaan voor een onderhandse pandakte. De akte kan namelijk nog een geregistreerde onderhandse pandakte opleveren in de zin van art. 3:239 BW. Nu de door de notaris verleden akte een partijakte betreft die mede door partijen is ondertekend, levert zij – bij gebrek aan authenticiteit – in ieder geval een onderhandse akte op.[13]Registratie kan op grond van art. 1 lid 2 Registratiewet 1970 niet alleen plaatsvinden via de belastingdienst, maar ook door “de opname van elektronische afschriften van akte van notarissen in een register dat wordt gehouden door de KNB”. De notaris is bovendien gehouden om een akte ter registratie aan te bieden binnen tien dagen na de dag waarop zij is opgemaakt.[14] Zodra de akte langs deze weg wordt geregistreerd in de zin van de Registratiewet 1970, zou ik menen dat sprake is van een geregistreerde onderhandse pandakte. Dat betekent dat een door een notaris opgemaakte verzamelpandakte tot een geldige verpanding kan leiden, zelfs als zij authenticiteit en de notariële vorm moet ontberen.
- Conclusie
Hoewel de notariële verzamelpandakte zich niet eenvoudig verhoudt tot de voorschriften uit de Wet op het notarisambt, doet die kwestie niet af aan de civielrechtelijke geldigheid. Een dergelijke akte kan leiden tot een geldig stil pandrecht op vorderingen op naam.
Mr. B.A. Schuijling*
* Promovendus/docent bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit en tevens als adviseur verbonden aan een advocatenkantoor in Amsterdam.
[1] In vergelijkbare zin reeds A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW, deel B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 49.
[2] De vraag naar de mate waarin een notariële verzamelpandakte is te rijmen met de notariële zorgplicht en tuchtnorm, laat ik hier rusten. Deze vraag komt in de bijdrage van Steneker slechts zeer beperkt aan de orde en bovendien staat de geldigheid van de notariële verzamelpandakte in principe los van de civielrechtelijke of tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de betrokken notaris.
[3] In dat geval is immers geen sprake meer van een authentieke akte zoals vereist door art. 3:239 BW.
[4] Vgl. HR 21 juni 1985, NJ 1986/259, m.nt. W.M. Kleijn (Amfas/Van Velzen).
[5] Zie (a contrario) art. 39 lid 5, 40 lid 4 en 43 lid 6 Wna.
[6] Vgl. HR 21 juni 1985, NJ 1986/259, m.nt. W.M. Kleijn (Amfas/Van Velzen).
[7] Zie Melis/Waaijer 2012, p. 88-89. Zie ook C.A. Kraan, De authentieke akte (diss. UvA), Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 110.
[8] De verklaring van de notaris in de akte omtrent het tijdstip waarop de akte is verleden, heeft immers tegenover eenieder dwingende bewijskracht op grond van art. 157 lid 1 Rv.
[9] Vgl. HR 16 mei 2003, JOR 2003/184 (De Liser de Morsain/Rabobank).
[10] HR 3 februari 2012, JOR 2012/200, m.nt. B.A. Schuijling (Dix q.q./ING).
[11] Art. 3:239 lid 1 BW.
[12] HR 19 november 2004, JOR 2005/20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.).
[13] Art. 156 lid 1 jo. lid 3 Rv. Zie echter ook Melis/Waaijer 2012, p. 89, waar dit niet als een vanzelfsprekendheid wordt beschouwd, maar afhankelijk wordt gesteld van de partijbedoeling.
[14] Art. 3 leden 1 en 2 Registratiewet 1970.