REACTIE
Reactie op “Belet of ontstentenis, that is the question” van mr. P.H.N. Quist in WPNR (2013) 6990
In de MvT bij de Wet bestuur en toezicht staat dat tegenstrijdig belang in een statutaire regeling kan worden geformuleerd als een vorm van belet. Dit blijkt uit de zin:
“De ontstentenisregeling kan ook dienst doen indien er slechts één bestuurder is en deze een tegenstrijdig belang heeft bij een bepaalde transactie (zie het voorgestelde art. 2:129 lid 6 BW).”[1]
Een dergelijke regeling kan bijvoorbeeld van pas komen in joint venture verhoudingen.[2]In de literatuur worden verschillende regelingen aangedragen. In navolging van Nowak (WPNR 2013/6979) schrijft Quist in een recent artikel (WPNR 2013/6990):
“Zo zouden de statuten kunnen bepalen dat een tegenstrijdig belang belet tot gevolg heeft en dat in dat geval in plaats van de desbetreffende functionaris een andere persoon aan de beraadslaging en besluitvorming deelneemt. Op deze wijze wordt voorkomen dat bij belet of ontstentenis van alle leden van het bestuur op grond van art. 2:129/239 lid 6 BW de besluitvorming moet worden overgedragen aan de raad van commissarissen, en in het geval er geen raad van commissarissen is of in geval van belet of tegenstrijdig belang van alle commissarissen, de besluitvorming moet worden overgedragen aan de algemene vergadering.”
Het is echter de vraag hoe ruim de zin van de minister van Veiligheid en Justitie geïnterpreteerd kan worden. Naar onze mening is het niet duidelijk of een dergelijke regeling van “tegenstrijdig belang als vorm van belet” mogelijk en wenselijk is wanneer er een RvC is. Hierna volgen enkele observaties.
- Art. 2:134/244 lid 4 BW houdt blijkens de MvT in “dat de statuten voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop voorlopig in het bestuur van de vennootschap wordt voorzien ingeval van ontstentenis of belet van bestuurders. De vennootschap zal daartoe ofwel een statutaire regeling hebben waaruit blijkt wie tijdelijk met de bestuurstaak is belast, ofwel een regeling waarin een orgaan wordt aangewezen dat daartoe iemand kan aanwijzen.”[3] De beletfunctionaris voorziet dus tijdens en in verband met het belet van de bestuurder(s) in het bestuur van de vennootschap. Dit impliceert dat zijn taak op dat moment alles omvat wat tot de taak van de bestuurder behoort.[4] De minister lijkt nu echter te suggereren dat bestuursbesluiten in verband met de tegenstrijdig belangtransactie losgekoppeld kunnen worden van andere bestuurshandelingen en bestuurstaken. Zo zou in een bestuursvergadering waarin verschillende voorstellen aan de orde komen tijdelijk sprake kunnen zijn van belet van een bestuurder, te weten ten aanzien van het besluit waarbij de bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. De bestuurder meldt zijn belet en neemt ten aanzien van dat besluit, evenals in de wettelijke tegenstrijdig belangregeling, niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming. Direct daarna wordt zijn belet weer opgeheven.
Dit lijkt ook te betekenen dat, evenals bij de wettelijke tegenstrijdig belangregeling, de besluitvorming en de uitvoering van het besluit losgekoppeld kunnen worden. Het besluit over de tegenstrijdig belangtransactie wordt door de beletfunctionaris genomen, maar de geconflicteerde bestuurder vertegenwoordigt daarna de vennootschap wel bij de transactie. In ieder geval dient dit onderscheid duidelijk in de statutaire regeling gemaakt te worden. Onduidelijkheid op dit punt is ongewenst in verband met het risico dat achteraf kan blijken dat de vennootschap onbevoegd is vertegenwoordigd.[5]
- Een terugkerend punt van discussie is of een statutaire beletregeling überhaupt mogelijk is in het geval dat alle bestuurders geconflicteerd zijn en er een RvC is. Wij vermoeden dat de zin van de minister doelt op de situatie dat de vennootschap geen RvC heeft.[6] In ieder geval menen wij dat een statutaire regeling de wettelijke tegenstrijdig belangregeling op grond waarvan in een dergelijk geval besluitvorming dwingendrechtelijk overgaat op de RvC niet kan doorkruisen.[7] De wetgever heeft in de tegenstrijdig belangregeling geen ruimte gelaten voor afwijking van deze wettelijke escalatieregel. Als tegenargument wordt wel aangevoerd, dat men aan de escalatieregel bij de tegenstrijdig belangregeling niet toekomt omdat er steeds een besluit door het bestuur (al dan niet gevormd door beletfunctionarissen) genomen kan worden. Het is echter de vraag of dit de bedoeling van de minister is geweest, gelet op de achtergrond van de tegenstrijdig belangregeling.
- De rol die de RvC in de wet heeft gekregen bij tegenstrijdig belang van alle bestuurders lijkt een bewuste keuze van de wetgever. Deze rol ligt in het verlengde van de toezichthoudende en adviserende taak van de RvC. Ook de Nederlandse Corporate Governance Code gaat ervan uit dat de RvC in ieder geval bij besluitvorming over de omgang met tegenstrijdig belang wordt betrokken.[8] Indien de RvC bij escalatie op grond van de wettelijke tegenstrijdig belangregeling het besluit in plaats van het bestuur neemt, dient de RvC dezelfde norm in acht te nemen als het (in dit geval geconflicteerde) bestuur. Commissarissen dienen zich evenals bestuurders bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze norm is in art. 2:140/250 lid 2 BW neergelegd (art. 2:129/239 lid 5 BW voor het bestuur). Onder meer Van Schilfgaarde meent dat de betekenis van deze norm vooral is dat de in aanmerking komende deelbelangen zorgvuldig moeten worden afgewogen.[9] Hierbij dient de RvC volgens Van Schilfgaarde tevens rekening te houden met relevante externe belangen. In verband met zijn toezichthoudende taak dient de RvC zich regelmatig op de hoogte te stellen aan de hand van relevante informatie. De RvC heeft enerzijds recht op informatie van het bestuur teneinde zijn taak zo goed mogelijk te kunnen uitoefenen (art. 2:141/251 lid 1 BW). Anderzijds wordt tegenwoordig van de RvC ook verlangd dat hij het bestuur onder omstandigheden zelf vraagt om benodigde informatie (dit wordt ook wel de breng- en haalplicht van informatie genoemd). Deze regelmatige informatie-uitwisseling tussen bestuur en RvC maakt dat de RvC vaak al op de hoogte is van belangrijke voorgenomen transacties. De RvC lijkt hierdoor in beginsel het aangewezen orgaan dat goed geëquipeerd is om een rol te vervullen in tegenstrijdig belangsituaties.
Naast zijn algemene toezichthoudende en adviserende taak heeft de RvC op grond van de wet en/of de statuten een aantal bijzondere taken en bevoegdheden die uitgebreid kunnen worden afhankelijk van zijn rol en positie binnen de vennootschap. Zijn taak (of taken) in verband met zorgvuldige besluitvorming bij tegenstrijdig belang van bestuurders is er daar één van. De statuten kennen de RvC vaak de bevoegdheid toe om bestuurders te schorsen. Veelal behoeven bepaalde bestuursbesluiten goedkeuring van de RvC. Op grond van de statuten heeft de RvC soms een rol in het geval de stemmen staken in een bestuursvergadering. Wat betreft dat laatste is een zekere parallel waarneembaar met besluitvorming bij tegenstrijdig belang. Als het bestuur er zelf niet uitkomt ligt het soms voor de hand dat de RvC op grond van een statutaire regeling wordt betrokken. Volgens sommigen kunnen de statuten in een dergelijk geval de doorslaggevende stem in ieder geval niet bij een derde neerleggen.[10]
- Is het wenselijk om op basis van een beletregeling een derde als beletfunctionaris aan te wijzen? Een “derde” wil zeggen: (a) een persoon van binnen de organisatie van de vennootschap die geen deel uitmaakt van haar organen; of (b) een persoon van buiten de organisatie van de vennootschap.
Op grond van art. 2:151/261 lid 1 BW moeten zij die voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur verrichten, te dien aanzien wat hun rechten en plichten ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft als bestuurders worden aangemerkt. Volgt hieruit dat de derde die als beletfunctionaris wordt aangewezen zich evenals een bestuurder moet richten naar het belang van de vennootschap?
Een beletfunctionaris die wordt aangewezen op basis van een beletregeling zal gedurende het belet van de bestuurder in ieder geval zelf bestuursverantwoordelijkheid dragen. Indien iemand van binnen de organisatie, zoals een werknemer, wordt aangewezen is het de vraag hoe deze bestuursverantwoordelijkheid zich verhoudt met zijn positie als (functioneel) ondergeschikte van de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft.[11] En kan een derde van buiten de organisatie zich een gefundeerd oordeel vormen over de voorgenomen transactie?
Het is naar onze mening wenselijk dat de discussie die is ontstaan naar aanleiding van een passage in de MvT door de minister definitief uitgemaakt wordt. Een gelegenheid hiertoe biedt wellicht de behandeling van de voorgestelde Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013[12] waarin ook andere verduidelijkingen van wetswijzigingen op grond van de Wet Flex BV en de Wet bestuur en toezicht zijn opgenomen.
Mw. mr. G.K. Kuijers-Tollenaar* en mw. mr. M.J. van Uchelen-Schipper**
* Kandidaat-notaris te Amsterdam.
** Kandidaat-notaris en professional support lawyer te Amsterdam.
[1] Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 19. Evenals Nowak en Quist gaan wij er van uit dat met “ontstentenisregeling” “beletregeling ” wordt bedoeld. Zoals Nowak ook aangeeft ziet dit citaat op tegenstrijdig belang als vorm van belet in de NV. Nowak voegt daaraan toe “Voor zover moet worden aangenomen dat dit “partieel” belet (in tegenstrijdig belangsituaties) door de geflexibiliseerde beletregeling voor BV’s mogelijk is gemaakt, acht de minister deze flexibilisering kennelijk van overeenkomstige toepassing in het NV-recht.”.
[2] Zie ook Boschma/Kuijers-Tollenaar, WPNR 2013/6969.
[3] Aldus Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p.19; deel cursief gemaakt door ons.
[4] Dit gold al ten aanzien van art. 48b lid 3 Wetboek van Koophandel (de voorloper van art. 2:134 BW), zie ook H. Vlug in ‘Enige opmerkingen over ontstentenis en belet van bestuurders van Naamloze Vennootschappen’, De NV 1937/1938, p. 168-170.
[5] Nowak formuleert het als volgt: “Het ten gevolge van een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de besluitvorming kan in de statuten worden aangemerkt als belet.”
[6] Anders: Chr.M. Stokkermans, WPNR 2013/6977, p. 428-429 en G.J.C. Rensen, WPNR 2013/6969, p. 458-463.
[7] Zie ook M.L. Lennarts, Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek (Kluwer 2013, on line versie), art. 129 Boek 2, aant. 7.
[8] Zie bepalingen II.3.2, II.3.4. en III.6 van de Corporate Governance Code.
[9] P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J. Winter en J.B. Wezeman, Deventer: Kluwer 2013, par. 68.
[10] Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 419.
[11] Is de derde onafhankelijk in zijn oordeelsvorming? In ieder geval is op hem de tegenstrijdig belangregeling niet van toepassing. Een aandachtspunt is ook de bestuurdersaansprakelijkheid(sverzekering).
[12] Kamerstukken II 2013/14, 33 771, nr. 2, p. 4-6.
Naschrift
Allereerst mijn dank aan de schrijfsters voor hun doorwrochte reactie op mijn artikel over belet en ontstentenis. De redactie vroeg mij of ik daarop zou willen reageren. Maar natuurlijk. Mijn reactie zal puntsgewijs zijn, waarbij de nummering verwijst naar de nummering zoals gehanteerd door mevrouw mr. G.K. Kuijers-Tollenaar en mevrouw mr. M.J. van Uchelen-Schipper, die ik hierna als “schrijfsters” zal aanduiden.
De schrijfsters openen met de constatering dat in de MvT staat vermeld dat de ontstentenisregeling ook dienst kan doen indien er slechts één bestuurder is en deze een tegenstrijdig belang heeft bij een bepaalde transactie. Zo is het. En voor “ontstentenisregeling” mogen we lezen “beletregeling”, zo menen ook de schrijfsters. Naar hun mening echter is niet duidelijk of een regeling waarbij tegenstrijdig belang tot belet leidt, mogelijk en wenselijk is wanneer er een raad van commissarissen is. Op die manier zou de RvC van zijn kerntaak worden weerhouden, zo begrijp ik hun betoog.
- Onder 1 bepleiten de schrijfsters dat het van groot belang is dat duidelijk is wanneer er sprake is van belet en dat de statutaire regeling duidelijk moet zijn over de reikwijdte daarvan, met name of het alleen zou zien op de besluitvorming of ook op de uitvoering (vertegenwoordiging). Ik kan het daar alleen maar mee eens zijn, zoals ik overigens ook in mijn artikel schreef. Er is sprake van belet of er is geen sprake van belet. Een beetje belet bestaat niet. “Leidend principe bij de beletregeling zou mijns inziens moeten zijn de kenbaarheid en verifieerbaarheid van deze situatie, zowel voor de functionaris die het betreft als voor de vennootschap, de waarnemer en derden”, zo citeer ik mijzelf.
- De schrijfster stellen dat een “terugkerend punt van discussie is of een statutaire beletregeling überhaupt mogelijk is in het geval dat alle bestuurders geconflicteerd zijn en er een RvC is.” Ik ben mij van een echte discussie op dit punt niet bewust, noch van enige terugkerendheid daarvan. Door de schrijfsters wordt de vraag opgeworpen of dit de bedoeling van de minister wel kan zijn geweest. Tja. We weten wat de minister gezegd heeft, niet wat hij gedacht heeft. Ik ben zelf wat huiverig voor het bedenken van wat de minister al dan niet gedacht moet hebben.
- Onder 3 geven de schrijfsters een exposé over de rol van de RvC dat bepaald lezenswaardig is.
- De schrijfsters vragen zich af of het in geval van belet wenselijk zou zijn om “op basis van een beletregeling een derde als functionaris aan te wijzen”. Als met “een derde” een willekeurige buitenstaander wordt bedoeld – de schrijfsters kleuren die derde aldus in – dan vraag ik me dat eigenlijk niet af. Dat lijkt me onwenselijk. Ik spreek overigens niet van “een derde”, maar van “een andere persoon”. Dat zal het toch in ieder geval moeten zijn. Dat lijkt me dan wel een persoon te moeten zijn die de nodige bekwaamheid en kennis van zaken heeft.
De schrijfsters spreken ten slotte uit dat zij menen dat het wenselijk is dat “de discussie die is ontstaan naar aanleiding van een passage in de MvT door de minister definitief uitgemaakt wordt”. Mijns inziens echter is er tot op heden op dit punt niet echt een discussie ontstaan. De schrijfsters lijken vooral te worden geleid door hun idee van de onwenselijkheid van een beletregeling bij tegenstrijdig belang waardoor de RvC buiten beeld blijft. Dat is natuurlijk hun goed recht, maar wat mij betreft hoeven we een reactie van de minister niet af te wachten. Hij heeft gezegd wat hij gezegd heeft.
Ten slotte zou ik iedere mogelijke indruk, als zou ik een warm voorstander zijn van de regeling als gevolg waarvan een tegenstrijdig belang leidt tot belet, willen wegnemen. Ik denk wel dat het kan, ook als er een RvC is. Maar of het altijd wenselijk is, is de vraag. Op die manier immers wordt het tegenstrijdig belang weer de vertegenwoordigingsregeling ingetrokken. De bestuurder met belet wegens tegenstrijdig belang, kan immers de vennootschap niet vertegenwoordigen. En we waren juist zo blij met een slechts intern werkende wettelijke regeling.
- P.H.N. Quist*
* Notaris te Amsterdam.