Reactie
ehrung-Belehrung-Belehrung- Belehrung- Belehrung- Belehrung- Belehrung- Belehrung- Bel
Reactie op “De notaris moet de touwtjes in handen houden” van mr. P. Blokland in WPNR (2003) 6548
1. Inleiding
In WPNR 6548 ( 4 oktober 2003) bespreekt mr P. Blokland de tuchtrechtuitspraak van de KvT ’s-Gravenhage 17 april 2002, Hof Amsterdam 1 mei 2003. Even kort: een notaris krijgt van een hem bekende makelaar het verzoek om een onderhandse koopovereenkomst op te stellen. De verkoper is een ambassadeur die geen Nederlands maar wel Engels begrijpt. Daarom zal de notaris ook een Engelse vertaling leveren. Een dag later komt de makelaar vragen of de stukken gereed zijn want de ambassadeur heeft haast. De notaris geeft de Nederlandse tekst mee (voorzien van het kantoorstempel) en zegt dat de Engelse volgt. Weer een dag later ontvangt de notaris de door partijen ondertekende Nederlandse koopakte terug; de later beschikbare Engelse vertaling wordt niet meer geleverd. In de daarop volgende klachtprocedure wordt aan de notaris het verwijt gemaakt dat hij de regie uit handen heeft gegeven. Hij had moeten verhinderen dat de ambassadeur en de koper hun handtekeningen zetten zonder dat zij door de notaris belehrt waren. De kamer acht de klacht gegrond en verwijst naar de artikelen 2 en 4 lid 1 Verordening Beroeps- en gedragsregels. Zij legt geen maatregel op omdat de uitleg van de regels voor het notariaat wellicht onvoldoende bekend was en de handelwijze van de notaris misschien zelfs gebruikelijk was. Het hof volgt de kamer.
2. Bevreemding
Het wordt wel steeds gekker. Soms kijk ik bevreemd om me heen, om te zien of de wereld niet telkens een beetje verder kantelt. Wat is normaal; waar mag je met een gezond verstand nog van uit gaan? Wanneer mag een mens dan wèl gewoon aan zijn handtekening worden gehouden? Hoe gaat het nu bijvoorbeeld bij een huwelijkssluiting. Worden trouwlustigen wel voldoende belehrt over de kolossale gevolgen van de emotionele, psychologische en sociale aspecten van het huwelijk? En de zwaarwegende gevolgen van de daardoor ontstane gemeenschap van goederen dan? Grijpt die materieel niet dieper in dan de meeste huwelijks voorwaarden? Is een ambtenaar van de burgerlijke stand wel eens gepakt voor zijn vrolijk gedrag?
3. Parallellen
Als die argeloze ambassadeur (typering van Blokland) genoegen neemt met de uitleg van de makelaar (de praktijk van alle dag!) en aanvaardt dat hij de Engelse tekst en de toelichting van de auteur moet missen, dan komt dat besluit voor zijn risico. Als koper en verkoper niet begrijpen dat zij tegengestelde belangen hebben, kunnen zij maar beter geheel van het contract afzien, ongeacht of daarop het kantoorstempel van de notaris prijkt. Een mens is niet verplicht zijn recht uit te oefenen: Zo kan een aandeelhouder of een lid van een vereniging meestal op grond van de statuten volmacht geven om zich in de algemene vergadering te laten vertegenwoordigen. Hij ziet dan af van de mogelijkheid om zich in de vergadering door de discussie, te laten beïnvloeden, ook wanneer hij aan de gevolmachtigde de vrije hand laat en deze in zijn geest handelt. Dit brengt mij natuurlijk bij de statutenwijziging. Hoe staat het dan met de belehrung van de aandeelhouders of de leden? Ingevolge deze tuchtrechtuitspraak en naar het oordeel van de strenge Blokland, zal de notaris toch ook dán de regie moeten houden en moeten eisen dat hij in de algemene vergadering aanwezig is voor de belehrung? Het lijkt mij dat de notaris ook de volmachtgevers bij het oor moet pakken.
Ik heb eens een paar avonden de ledenvergadering van een huurdersvereniging van een woningcorporatie bijgewoond om het concept statutenwijziging uit te leggen. Zoals ieder weet is dan slechts een fractie van het aantal leden aanwezig. Trouwens het bestuur zelf (ook van stichtingen) snapt de teksten maar half, al was het reeds omdat de zaken met één bestuurder of zelfs met een procuratiehouder zijn voorbereid. Wij kennen allen de nood van het bestuur dat jegens de vergadering bakzeil moet halen omdat het daar uitspraken heeft gedaan die juridisch onhoudbaar zijn. Het notariaat weet ook heel goed dat de balance of power tussen bestuur en algemene vergadering vaak ontbreekt. Wat te denken van beschermingsconstructies die de directie bij de notaris bestelt en die beogen aandeelhouders buiten gevecht te stellen? Of moet de notaris dan aan de aandeelhouders meedelen dat hij als “partijnotaris” optreedt? Zouden niet bij elke aandelenoverdracht de statuten met de koper moeten worden doorgenomen?
4. Die Umwelt
Trouwens hoe zit het eigenlijk met algemene bankvoorwaarden, polisvoorwaarden, reisvoorwaarden, gebruiksaanwijzingen en de garantiebepalingen bij mijn auto. Het gaat hier niet om de vraag of zij misschien grijs of zwart zijn maar om de controle van mijn hersenfunctie. Ik kan mij niet herinneren dat ik over de inhoud van al die teksten belehrt ben, hoewel er zeker sprake was van juridische onkunde aan deze zijde en feitelijk overwicht aan gene zijde. Men heeft mij niet in de schedel gekeken om te zien of ik alles goed begrepen heb. Ik weet ook wel dat er in die gevallen geen onpartijdige ambtenaar tussen zat (maar wèl bij de Algemene Hypotheekvoorwaarden!); wat ik wil zeggen is dat de overeenkomsten die een mens op financieel economisch gebied aangaat vaak qua omvang en belang overtreffen datgene wat hij bij de notaris komt halen. Steeds vaker kom je de (Amerikaanse) verklaring tegen dat de ondergetekende bij zijn volle verstand is en de tekst goed begrepen heeft. Ik heb de indruk dat deze eigen beleving inherent is aan het ziektebeeld van menig zwakzinnige. En is er (groeiende) ruimte voor bewijs van het tegendeel als die verklaring ontbreekt?
5. Het civiele recht
De stap uit de zandbak van het tuchtrecht naar het civiele recht is gauw gezet. Als de klagende contractant van de tuchtrechter gelijk krijgt, gaat hij natuurlijk zijn claim bij de gewone rechter verzilveren. Moet de verzekeraar eigenlijk al niet van de ingediende klacht verwittigd worden? Het is immers van tweeën een: òf men neemt de belehrung serieus maar dan kan, ingeval die heeft ontbroken, de cliënt met succes stellen dat er geen wilsovereenstemming is, òf men ziet de belehrung als een interessant ritueel dat alleen wordt opgevoerd als zij niet te veel praktische problemen oplevert. In beide gevallen kan in het midden blijven of de cliënt werkelijk heeft begrepen wat hij tekende. Overigens beklemtoon ik dat ik veel waarde hecht aan een gedegen en heldere belehrung. Ik rust niet voordat ik de overtuiging heb dat de inhoud (in hoofdlijnen) goed begrepen is. Maar ik realiseer mij tevens dat ik belehr datgene wat ik vooraf vaak zelf geselecteerd heb en dus niet de rechtsfiguur die ik na afweging heb verworpen. Een goede belehrung zegt dus niets over de kwaliteit van het product. In dit licht bezien is enige relativering op zijn plaats.
6. Consumentenkoop registergoed
De neiging om de burger niet serieus te nemen is er ook bij de nieuwe consumentenkoop van registergoederen. De makelaar moet zich hier toch wel gefopt voelen. Hij heeft, zij het op het nippertje de “regie” (inmiddels een beladen term) over de koopakte behouden maar de overheid heeft wèl de ontsteking verwijderd. Zo’n beetje wat de kater van mijn buren is overkomen. Die makelaar kan belehren wat ie wil, het helpt hem niet. Hij zegt tegen de koper: ze zien mij niet voor vol aan maar u gelukkig ook niet. Nee hoor, die makelaar voelt zich helemaal niet gelukkig, want de koper laat hèm net zo hard bungelen. In het beste geval commandeert de makelaar partijen op zijn kantoor, zodat de bedenktijd zo snel mogelijk kan aanvangen. Maar de praktijk is dat het stuk per post gaat. De vertraging die daardoor ontstaat wordt gemakkelijk vergroot door een mix van macht, twijfel en spijt aan de ene of de andere zijde.
Er heeft zich inmiddels een makelaar gemeld met het verzoek of ik de koopovereenkomst wil maken (Amsterdams systeem) want, zo denkt hij terecht, de notaris kan partijen wèl commanderen. Een interessant geluid. Als dit het begin van een nieuwe ontwikkeling is, lijkt het nuttig dat de notarissen in den lande te rade gaan bij hun Amsterdamse collegae om te zien op welke termijn partijen en de makelaar(s) op kantoor kunnen worden ontboden zodat de notaris in staat is nog tijdig een aantal openbare registers te raadplegen. Het sluitstuk van deze ontwikkeling zou kunnen zijn dat de bedenktijd niet geldt ingeval de koopovereenkomst door tussenkomst van de notaris tot stand komt. Alsnog zou dan gerechtigheid geschieden. Mocht de bedenktijd niettemin in stand blijven, waarom deze dan niet ook ingevoerd bij, wederom, de huwelijkssluiting. Bijvoorbeeld ten behoeve van de partij die zich het meest verleid voelt. Aldus kan het burgerlijk huwelijk gewoon een lollige boel blijven. Hierbij kan men zich nog afvragen of het recht om zich op de termijn te beroepen, vervalt ingeval het huwelijk intussen geconsumeerd is……….
7. Alpha-Bèta
Laatst was ik bij mijn huisarts. Hij stelde snel de diagnose waarna hij mij een onleesbaar briefje meegaf voor de apotheek. Ik dacht: als ik dan hier niet belehrt wordt dan zal meneer de apotheker dat wel doen. Daar aangekomen kon ik slechts een nummertje trekken en toen ik vroeg of de apotheker thuis was, zag ik de assistentes heel raar met elkaar staan smoezen. Gek is dat, dacht ik toen: De leek neemt genoegen met volstrekte onwetendheid in een bètavak en wil alles weten als het gaat om een alphavak. Ik zoek dat uit, dacht ik nog, dacht ik……………..
8. Nieuw tuchtrecht?
De Kamer van Toezicht legt in de voormelde zaak geen maatregel aan de notaris op omdat de door haar thans gegeven uitleg van de regels, aan het notariaat wellicht onvoldoende bekend was, sterker, omdat de handelwijze van de notaris misschien zelfs gebruikelijk was. Een merkwaardige redenering is dit, die doet vermoeden dat de kamer veeleer bezig was met uitbreiding dan met uitleg van het tuchtrecht. De annotator in het tuchtrecht geeft graag nog een eigen vermaning mee, zich niet realiserend dat hij aldus eveneens nieuw tuchtrecht schept. Daarom moeten wij, voor het te laat is, maar gewoon met elkaar afspreken dat een schriftelijk stuk, dat bestemd is om door de daarin genoemde partijen te worden ondertekend, concept heet totdat die handtekeningen zijn gezet! Is het ooit anders geweest? Er hoeft dus niet het stempeltje “concept” of “draft” of “ontwerp” of “proeve” op te staan! Zo achterlijk zijn die Tilburgse kruiken toch niet, meneer Blokland?
Mr. H.J.W.M. Bressers*
__________________
* Notaris te ‘s-Gravenhage
Naschrift
Tja, het valt niet mee om notaris te zijn in de 21ste eeuw.
Als notariaat hebben we, in de bewoordingen van de Hoge Raad in het Groningse huwelijksvoorwaarden-arrest, de taak om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht, en als notariaat worden we ook in toenemende mate op de vingers getikt als deze taak niet naar behoren wordt vervuld.
Meestal is het probleem overigens niet zozeer dat er geen Belehrung heeft plaatsgevonden, als wel dat later niet kan worden aangetoond dat die Belehrung heeft plaatsgehad. Zeker als het in zijn eigen belang is heeft de cliënt vaak een selectief geheugen ten aanzien van hetgeen hem verteld is, en op veel kantoren worden dossiervorming en archivering nog altijd stiefmoederlijk behandeld. Indachtig het aloude gezegde Verba volant scripta manent is het van belang dat de Belehrung wordt vastgelegd, vaak nog het beste in de akte zelf. 1
Maar terug naar de Belehrung zelf. Deze verplichting moet uiteraard niet tot in het absurde worden doorgetrokken en de cliënt heeft wel degelijk een eigen verantwoordelijkheid. 2 Het is de taak van de notaris om in te grijpen op het moment dat hij bespeurt dat een reëel risico aanwezig is dat de cliënt de reikwijdte van zijn handelen niet kan overzien, en dat vereist dat de notaris in meerdere of mindere mate controleert wat er gebeurt, de touwtjes in handen houdt dus. In de door mij besproken casus was er voor de notaris een duidelijk signaal om wat dit betreft op zijn qui-vive te zijn: de ambassadeur sprak geen Nederlands en het was de notaris niet bekend of en in hoeverre hij op de hoogte was met het Nederlandse rechtssysteem.
In feite zou mijn naschrift hiermee klaar kunnen zijn, maar het WPNR heeft mij niet begrensd en Bressers brengt zulke aardige punten naar voren dat het jammer zou zijn om daar niet inhoudelijk op in te gaan, vandaar hieronder een reactie op een aantal van zijn stellingen en overwegingen.
2. Bevreemding
Ik ben het helemaal met Bressers eens dat iedere trouwlustige eerst diep in de ogen van een notaris zou moeten kijken, maar ik vrees dat de politiek op dit moment niet geneigd is om ons dit monopolie toe te kennen.
3. Parallellen
Inderdaad hadden partijen in de besproken casus voor het opstellen van de koopovereenkomst kunnen afzien van notariële assistentie. Maar juist op het moment dat de notaris wel wordt ingeschakeld mogen partijen van hem verwachten dat hij zijn functie op correcte wijze vervult. Heeft Bressers er eigenlijk wel bij stilgestaan dat juist het feit dat het aan de ambassadeur gepresenteerde stuk van een notaris afkomstig was bij hem de indruk kon wekken dat het dus wel goed zat?
Als we te maken hebben met een statutenwijziging dan zal het nogal van de omstandigheden van het geval afhangen hoever de Belehrungsplicht van de notaris reikt.
Gaat het om de vraag of auto’s van een bepaald model tot de oldtimer-merkenclub mogen worden toegelaten dan zullen de leden van die club over het algemeen zeer wel in staat zijn om zich daarover zelf een mening te vormen, en als de gemoederen op de algemene ledenvergadering hoog oplopen dan zal dat vermoedelijk niet worden veroorzaakt door de juridische consequenties van de voorgestelde statutenwijziging. De rol van de notaris kan in een dergelijk geval beperkt blijven tot een (marginale) controle of het voorstel ook inderdaad bij de oproeping tot de vergadering aan de leden wordt gepresenteerd. Heel anders is het als bij een besloten vennootschap prioriteitsaandelen worden ingevoerd. Het lijkt mij dan aangewezen dat de notaris zich ervan vergewist dat de gewone aandeelhouders op de hoogte zijn van (de verslechtering van) hun positie. Hetzelfde geldt uiteraard als een beschermingsconstructie wordt ingevoerd. 3 Bij een aandelenoverdracht zal de notaris bij het verlijden van de akte – door middel van het doornemen van de garanties – al heel wat eigenschappen van de “lijdende” vennootschap de revue laten passeren, en uiteraard aan de koper mededelen dat deze risico’s loopt in verband met hetgeen zich in het verleden van de vennootschap kan hebben afgespeeld.4
Het is zeker de taak van de notaris om te controleren of de aandelenkoper op de hoogte is van de statuten, het doornemen van de statuten zou ik alleen doen als de bijzondere inhoud ervan of de persoon van de koper (taal, ander rechtsstelsel) daartoe aanleiding geeft.
4. Die Umwelt
Recentelijk was ik op wintersport. Toen de bindingen van de ski’s werden afgesteld attendeerde de medewerker van de sportwinkel (die aan de omzet dacht) me erop dat het skiën met oudere bindingen gevaarlijk kan zijn, en ik kreeg een keurig briefje te ondertekenen met de bevestiging dat ik daarop was gewezen. U ziet het, meneer Bressers, de Belehrung grijpt om zich heen!
Overigens ben ik het niet eens met de stelling dat de overeenkomsten die een mens op financieel-economisch gebied aangaat vaak qua omvang en belang overtreffen datgene wat hij bij de notaris komt halen. Voor de meeste mensen is het kopen van een huis c.q. het afsluiten van een hypotheek nog altijd de belangrijkste financieel-economische transactie en daarvoor is de gang naar de notaris verplicht. De wetgever heeft de notaris ingeschakeld bij een aantal transacties die zwaarwichtig zijn en waarvan de consequenties uitleg behoeven (en, zoals boven gezegd, het huwelijk als zodanig zou daar wat mij betreft best bij mogen). In een aantal andere gevallen is ervoor gekozen om de bescherming van partijen op een andere (meer of minder gelukkige) wijze vorm gegeven, bijvoorbeeld door middel van een bedenktijd bij de consumentenkoop van registergoed of via het door Bressers aangehaalde systeem van de grijze en zwarte lijsten die ervoor zorgen dat de garantiebepalingen bij zijn auto niet al te nadelig voor hem kunnen zijn. Gek trouwens, ik heb het feitelijk overwicht van de andere partij nooit zo gevoeld als ik een auto ging kopen, en de juridische onkunde ligt dan meestal bij de verkoper; maar in Den Haag is kennelijk alles anders en is de autoverkoper de notaris juridisch de baas.
6. Consumentenkoop registergoed
Bij de Belehrung door de makelaar op het juridische vlak kunnen – laat ik het voorzichtig uitdrukken – nog wel eens kanttekeningen worden geplaatst. Iedere zichzelf respecterende notaris zou dan ook de toepassing van het Amsterdamse systeem moeten bevorderen omdat daar de competenties van de betrokken adviseurs (de makelaar als bemiddelaar en bouwkundig expert, de notaris als juridisch deskundige) in een optimale mix aan de partijen worden gepresenteerd. En als we op enig moment met het onroerend goed weer in een seller’s market zitten dan zal blijken dat een bedenktijd eigenlijk alleen maar zin heeft als de koopakte notarieel is, want anders zal de verleiding van het antedateren voor (de makelaar van) de verkoper wel erg groot zijn. Hoe dan ook, minister Donner is er nog niet aan toe.
Met het idee van de bedenktijd bij het huwelijk verlaten we voor mijn gevoel de rechtstheorie voor de rechtsfantasie. Allereerst stuiten we, vrees ik, in de praktische uitvoering op nogal wat problemen (drie dagen wachten met het feest?), maar daarnaast zal er, als de bedenktijd vervalt als het huwelijk geconsumeerd is, niet veel meer te bedenken vallen. Immers, de meeste huwelijken in Nederland zijn voor mijn gevoel (ik weet niet of hierover statistieken bestaan) allang voor de huwelijkssluiting in het kader van de “Wilde Ehe” van het samenwonen geconsumeerd (niet in betere Haagse kringen en in de “bible belt” uiteraard, wel in de poel van zonde die de rest van Nederland is). En als je je wilt bedenken zal dat waarschijnlijk meestal juist zijn als de smaak van de consumptie bitter tegenvalt. 5 In het voorstel van Bressers is het alsof je in een restaurant een fles wijn bestelt die je na het proeven niet meer mag teruggeven, zelfs al zit er kurk in.
7. Alpha-Bèta
De heer Bressers heeft geen goede huisarts.
Zijn apotheker is dan wel niet thuis maar zorgt in elk geval dat bij ieder medicijn een bijsluiter aanwezig is. Welke notaris voorziet iedere concept-akte van een toelichting in ook voor de leek begrijpelijke taal?
Overigens zijn medische procedures en – ter voorkoming daarvan – de ontwikkeling van protocollen in ziekenhuizen en dergelijke met betrekking tot patiënteninformatie wel een signaal dat de leek niet alleen bij de notaris maar ook in de bètasfeer niet langer genoegen neemt met onmondigheid.
8. Nieuw tuchtrecht?
Dat een bepaalde verkeerde handelwijze in (een deel van) het notariaat gebruikelijk is kan nooit een excuus zijn. 6 Het publiek mag het vertrouwen hebben dat de notaris de aan hem uit handen gegeven zaken goed regelt, en als die notaris dat, specifieke omstandigheden in aanmerking genomen, niet doet, dan moet hij daarop kunnen worden afgerekend.
Dat klinkt misschien streng en kan voor de notaris, die zelf waarschijnlijk vindt dat hem niets te verwijten valt, hard overkomen, maar het raakt wel de raison d’être van ons vak.
En dan die slotopmerking.
Het is mij inderdaad diverse malen overkomen dat cliënten met een ondertekende concept-akte (waarop nota bene het woord “concept” prijkte) op mijn kantoor kwamen, of bij het passeren een afschrift wilden ondertekenen. Maar natuurlijk is men in Den Haag veel slimmer dan in Tilburg
Mr. P. Blokland*
*Notaris te Tilburg
1. Binnen het notariaat bestaat het idee dat cliënten blijven onthouden wat wij ze verteld hebben, maar dat is een illusie. Neemt u zelf maar eens de proef op de som bij mensen die na een week terugkomen voor een tweede bespreking; er is van de vorige keer weinig blijven hangen en/of men herinnert zich dingen die niet gezegd zijn of in de verkeerde context. Het is hetzelfde als een automatiseringsdeskundige die mij probeert uit te leggen wat hij doet; op het moment van het gesprek kan ik het nog wel volgen maar na een paar dagen ben ik in elk geval de finesses kwijt.
Het is dus meestal geen kwaad opzet van cliënten als ze zich de waarschuwingen van de notaris niet meer herinneren, maar de tendens in de rechtspraak is wel dat in een dergelijk geval de bewijslast bij de notaris wordt gelegd, die nu eenmaal de professional is en bovendien een dossier bijhoudt, waaraan bepaalde eisen mogen worden gesteld.
De rechtspraak is dan meestal nog behoorlijk clement voor de notaris, zie het voorbeeld van de notaris die gered werd door zijn – tamelijk vage – dossiernotitie (“erfrechtelijke aspecten besproken”) toen een kinderloze hertrouwde man overleed en een testament bleek te hebben gemaakt waardoor zijn echtgenote niet zijn enige erfgename was, HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 m.nt. WMK, waarover C.A. Kraan in WPNR 97/6270 en M.U.M.A. Waaijer-Linders in WPNR 97/6288 (reactie). Het arrest wordt uitvoerig besproken in paragraaf 19.2.6. van Melis-Waaijer, De Notariswet, 2003. Daar passeert ook de revue de onfortuinlijke notaris die de wrange vruchten plukte van het feit dat hij door een al te rigoureuze schoning van zijn dossiers niet meer kon aantonen dat hij met de concept-akten (van overdracht van vakantiewoningen) ook de bijbehorende algemene voorwaarden had meegezonden (Hof Amsterdam 16 maart 1995, besproken door mw. Van Erk in WPNR 95/6192.
Een recent (schrijnend) voorbeeld is de kandidaat-notaris die de nalatenschap van Wieger Koop (hemofiliepatiënt, overleden als gevolg van de toediening van HIV-besmet bloed) behandelde en toen de nalatenschap (door het winnen van een procedure hierover) positief bleek te zijn niet meer kon aantonen dat erfgenamen die verworpen hadden waren gewezen op de mogelijkheid van beneficiaire aanvaarding (Kamer van Toezicht Leeuwarden 9 januari 2003). Citaat uit de laatste uitspraak: “Met name was het zorgvuldiger geweest indien de kandidaat-notaris de besproken mogelijkheden, te weten aanvaarding, beneficiaire aanvaarding en verwerping van de nalatenschap, met een uiteenzetting van de daaraan telkens verbonden voordelen, nadelen en risico’s, schriftelijk aan A had bevestigd.”
2. E.A.A. Luijten, die in zijn noot onder het arrest over de Groningse huwelijkse voorwaarden in feite het begrip Belehrung in het nederlandse notariaat introduceerde, relativeerde de reikwijdte van de verplichting zelf al in JBN 94-132.
3. Met Bressers onderken ik de problematiek van de ongeïnteresseerde aandeelhouders en verenigingsleden. Als iemand willens en wetens niet belehrt wil worden na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld dan kan dat de notaris niet aangewreven worden (in extreme gevallen kan het wel een reden zijn om ministerie te weigeren). Overigens zou het al aardig kunnen helpen als de uitnodigingsbrief begint met de lead (in vette letter) “Houden uw aandelen hun waarde?” of een dergelijke pakkende tekst. (Op mijn kantoor krijgen e-mails die echt snel gelezen moeten worden weleens titels als “Let op, nietige testamenten!” of “Salarisbesprekingen”, en dat werkt probaat).
4. Ik trek hier veelal de parallel met het kopen van een tweedehands auto.
5. Het (voormalige) onderwerp van aanbidding blijkt sokken in bed te dragen, of andere gruwelijke ervaringen die ik aan de fantasie van de lezer overlaat.
6. Denk maar aan het Baarns Beslag-arrest (HR 30 januari 1981, NJ 82-56), waarbij de notaris erop werd afgerekend dat de recherchemethode die hij – en met hem vele andere notarissen – hanteerde juist bij hem tot schade voor de cliënt leidde.
De reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW
1. Inleiding
Een echtgenoot heeft de toestemming van de andere echtgenoot nodig voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt (art. 1:88 lid 1 sub c BW). 1 De ratio van het toestemmingsvereiste is het beschermen van het gezin, althans van de andere echtgenoot. 2 De hoofdregel (toestemming) wijkt in bepaalde gevallen. 3 In deze bijdrage staat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, voorheen lid 4, centraal. 4
2. Vereenzelviging
Drijft de echtgenoot een eenmanszaak of is hij vennoot in een v.o.f. en sluit hij ten behoeve van de eenmanszaak of de v.o.f. een kredietovereenkomst, dan is hij in privé aansprakelijk voor de nakoming van de aflossingsverplichting zonder dat de andere echtgenoot een say heeft gehad in deze aansprakelijkheidscheppende handeling. De wetgever heeft bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW ervan afgezien de overeenkomst van geldlening aan de toestemmingseis van art. 1:88 lid 1 BW te onderwerpen. 5
De echtgenoot kan zich in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf eveneens borg stellen ten behoeve van een derde. De Hoge Raad heeft “in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf” restrictief uitgelegd. 6 Borgtochten aangegaan door een bestuurder-aandeelhouder vallen niet onder de uitzondering vermeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW, omdat het aangaan daarvan niet kenmerkend is voor het eigen beroep van een bestuurder-aandeelhouder.
Het is gebruikelijk dat een bank tevens zekerheid verlangt van de bestuurder-aandeelhouder wanneer zij krediet verstrekt aan een “middenstandsonderneming” gedreven in de rechtsvorm van een (besloten) vennootschap. Het getuigt van vertrouwen in de toekomst van de “eigen” vennootschap indien de bestuurder zich borg stelt ten behoeve van “zijn” vennootschap waarin hij een combinatie van zeggenschap en financieel belang heeft. De wetgever heeft de bestuurder-aandeelhouder die zich borg stelt ten behoeve van “zijn” vennootschap op één lijn willen stellen met de ondernemer die zich in de normale uitoefening van een eenmanszaak of v.o.f. borg stelt ten behoeve van een derde. De reden van de vrijstelling van het toestemmingsvereiste op de voet van (thans) lid 5 is dat een borg vanwege zijn zeggenschap en het financiële belang zo nauw verbonden is met de (gewaarborgde) vennootschap dat in wezen de borg als ondernemer kan worden aangemerkt. 7 De wetgever vereenzelvigt de borg met de vennootschap.
3. Lid 5
Het vijfde lid verwoordt voormelde vereenzelvigingsgedachte impliciet door een bepaalde combinatie van zeggenschap en financieel belang te eisen. Lid 5 luidt als volgt:
Toestemming van een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
De wetgever beoogt in lid 5 tot uitdrukking te brengen dat het financieringsbelang van (het bedrijf van) de vennootschap onder omstandigheden het belang van de niet-handelende echtgenoot doet wijken. Lid 4 (oud, MN) komt aan de behoefte van de praktijk aan extra zekerheid tegemoet, aldus de MvT. 8 De wetgever voegt hieraan toe dat de vrijstelling van het toestemmingsvereiste gerechtvaardigd is, omdat de andere echtgenoot niet meer risico loopt dan bij een eenmanszaak of v.o.f. Deze laatste motivering heeft bij velen vraagtekens opgeroepen. 9
Het vijfde lid ziet op een bestuurder-aandeelhouder van een enkelvoudige vennootschap. Met concernverhoudingen is geen rekening gehouden.
4. Combinatie van zeggenschap en financieel belang
Voor vrijstelling van het toestemmingsvereiste op de voet van lid 5 is op de eerste plaats vereist dat de borg ten tijde van de borgstelling (de peildatum) bestuurder is van een vennootschap. Niet noodzakelijk is dat hij enig bestuurder is. Naast de hoedanigheid van bestuurder is de hoedanigheid van aandeelhouder vereist, omdat de wetgever de borg-bestuurder – zie onder 2 – mede op één lijn stelt met een vennoot in een v.o.f. Vanwege dezelfde reden is niet de eis gesteld dat de borg enig (of groot)aandeelhouder is in de vennootschap ten behoeve van wie hij zich borg stelt. Lid 5 stelt voorts als eis dat de borg-bestuurder alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen verschaft in de (gewaarborgde) vennootschap (hierna: meerderheidseis). 10
Houdt de borg slechts één aandeel en houden zijn medebestuurders de helft van de aandelen, dan valt de borg volgens de letter van lid 5 onder de vrijstelling van het toestemmingsvereiste (mits voldaan is aan het hierna onder 7 te bespreken vereiste). Moeilijk kan echter in dit geval worden volgehouden dat de activiteiten van de vennootschap hebben te gelden als bedrijfsactiviteiten van de borg zelf. Gelet op de strekking van lid 5 (het financieringsbelang van het bedrijf van de vennootschap en van betrokken derden doet het belang van de andere echtgenoot wijken) en op het belang van een vlot verlopend handelsverkeer zonder risico van vernietiging, ligt de toepassing van lid 5 in dit geval voor de hand. 12
5. Concernverhoudingen: gewaarborgde dochter
Het vijfde lid houdt, als gezegd, geen rekening met concernverhoudingen. Geldt de uitzondering (lid 5) op de hoofdregel (toestemming ex art. 1:88 lid 1 sub c BW) eveneens indien een bestuurder-aandeelhouder van een holding zich borg stelt ten behoeve van een of meer werkmaatschappijen gedreven in de rechtsvorm van een vennootschap? 14 De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend in het in 2003 gewezen arrest Kelders/Fortis. 13 De casus is als volgt:
Kelders heeft zich op 11 maart 1992 ten gunste van de bank borg gesteld voor al hetgeen Girls & Boys BV (maar ook andere besloten vennootschappen waarover hierna meer) aan de bank verschuldigd is of zal zijn, zulks tot een maximum van f 150.000,=. Kelders is ten tijde van het aangaan van de borgtocht enig bestuurder en enig aandeelhouder van Tomar BV, die op haar beurt alle aandelen houdt in Girls & Boys BV. Tomar BV is bestuurder van Girls & Boys BV, waardoor Kelders indirect bestuurder is van de (gewaarborgde) BV. Girls & Boys BV failleert een jaar na het aangaan van de borgtocht. De bank spreekt Kelders aan uit hoofde van de borgtocht. Kelders beroept zich op de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 sub c: voor het aangaan van de borgtocht is de toestemming van zijn echtgenote nodig. Nu zij geen toestemming heeft verleend, heeft zij de borgtocht vernietigd (art. 1:89 lid 1 BW) zodat de bank geen nakoming kan vorderen. De bank verweert zich met de stelling dat de toestemming van de niet-handelende echtgenoot niet nodig is en beroept zich op lid 4 (het huidige lid 5). Volgens Kelders is lid 4 niet van toepassing, omdat niet hij als bestuurder-aandeelhouder van de dochter (Girls & Boys BV) geldt, maar Tomar BV.
De Hoge Raad geeft een concernrechtelijke uitleg aan lid 5. Hij bepaalt dat eveneens geen toestemming nodig is van de niet-handelende echtgenoot indien:
i. de borg-bestuurder van de holding indirect bestuurder en indirect aandeelhouder is in zowel de gewaarborgde vennootschap (Girls & Boys BV) als in eventuele tussen de holding en de gewaarborgde vennootschap liggende (subholding)vennootschappen en,
ii. bij ieder concernniveau (holding/subholding/dochter) voldaan is aan de meerderheidseis die lid 5 stelt; indien Kelders samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in de holding Tomar BV zou hebben gehouden, dan zou volgens de Hoge Raad eveneens geen toestemming van de niet-handelende echtgenoot nodig zijn geweest.
6. Concernverhoudingen: gewaarborgde joint venture
De Kelders-zaak laat zien dat de toepassing van lid 5 niet beperkt blijft tot gewaarborgde dochtervennootschappen (in de zin van art. 2:24a BW) en zich eveneens kan uitstrekken tot deelnemingen (art. 2:24c BW). Tot het Kelly-concern behoren eveneens (gewaarborgde) joint-ventures.
Tomar BV (de holding) is bestuurder van Kelly Fashion BV, waarin Tomar BV 40% van de aandelen houdt. Kelly Fashion BV houdt op haar beurt alle aandelen in Kelly Mode BV en is bestuurder van Kelly Mode BV. Kelders heeft zich eveneens ten behoeve van Kelly Fashion BV en Kelly Mode BV borg gesteld zonder instemming van zijn echtgenote. Ten tijde van de borgstelling is Kelders indirect bestuurder en indirect aandeelhouder van Kelly Fashion BV en haar dochter (vereiste i). Aan de meerderheidseis van lid 5 (vereiste ii) is eveneens voldaan, omdat Van Breukelen (eveneens indirect) medebestuurder is van Kelly Fashion BV en eveneens (indirect) deelneemt in Kelly Fashion BV met 40%. Eenzelfde constructie deed zich voor, echter via een ander holding (Keltex BV) en met een andere partner, ten aanzien van de (gewaarborgde) 40%-deelneming Fets BV.
7. Rechtshandeling ten behoeve van normale uitoefening van het bedrijf van de (gewaarborgde) vennootschap
In de Kelders-zaak hebben partijen niet gestreden over het antwoord op de vraag of de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van de bedrijven van de (gewaarborgde) vennootschappen. Daar was naar mijn mening wel aanleiding toe. Het Kelly-concern verkeerde ten tijde van de borgtocht vermoedelijk in financieel zwaar weer. Ik leid dit af uit het feit dat een jaar na het aangaan van de borgtocht alle gewaarborgde vennootschappen failleerden. Uit de mij ter beschikking staande gegevens heb ik niet kunnen opmaken of deze vennootschappen zich over en weer aansprakelijk hebben gesteld voor schulden aan de bank.
Interessant is dat de Hoge Raad in het Kelders-arrest de nadruk legt op de begrenzing van de uitzondering op de hoofdregel. Die begrenzing vindt steun in de wetsgeschiedenis en ligt besloten in het slot van lid 5. De rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c dient, aldus de letter van lid 5, te geschieden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. De MvT vermeldt in dit verband:
“Een verdere beperking is gelegen in de begrenzing tot rechtshandelingen die de normale uitoefening van het bedrijf dienen.” 14
Is gelet op het woord “dienen” voldoende dat de rechtshandeling als bedoeld in lid 1 sub c de gewone bedrijfsactiviteiten bevordert? De rechtbank Amsterdam legt de woorden “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” in die zin uit. 15 Zij toetst of de borgtocht ten behoeve van de dochtermaatschappijen in het kader van een aan hen te verstrekken financiering, de normale bedrijfsvoering van die vennootschappen mede mogelijk maakt. Aan dit criterium zal doorgaans zijn voldaan. Deze ruime uitleg van het slot van lid 5 past niet goed bij de hierboven geciteerde passage uit de MvT, omdat er geen begrenzing mee wordt bereikt.
De Hoge Raad zoekt in het arrest Soetelieve/Stienstra-Fieten uit 2000, in navolging van (toen nog) A-G Hartkamp, de begrenzing niet in de faciliterende rol van de borgstelling in verband met de normale bedrijfsactiviteiten, doch in de rechtshandeling van de vennootschap zelf. Beslissend is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort. 16
Is het aangaan van een (bank)krediet dat strekt tot overleving van een bedrijf met financiële problemen een rechtshandeling die tot de “normale” bedrijfsuitoefening behoort? Hartkamp stelt in zijn conclusie voor laatstgenoemd arrest dat handelingen die strekken tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties in beginsel niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoren. Verdaas deelt deze mening:
“Financiers die “vers” geld verstrekken aan vennootschappen met financiële problemen, zoals (de bijzonder beheer afdelingen van) banken, en die in ruil daarvoor (aanvullende) zekerheid van een directeur-aandeelhouder verlangen, dienen er (..) ernstig rekening mee te houden dat een dergelijke zekerheid aantastbaar is indien de toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt.” (..) “Voor borgtochten die zijn aangegaan in verband met transacties, zoals een bedrijfskrediet, die een voor de vennootschap “normaal” risico met zich brengen, kan op deze uitzondering een beroep worden gedaan.” 17
Kleijn wijst er op dat de Hoge Raad in het in 2000 gewezen arrest wel degelijk oog had voor het feit dat een geldlening als een normale bedrijfsuitoefening kan worden beschouwd, maar dan moet het wel gaan om een geldlening die de liquiditeit van de vennootschap (het bedrijf) vergroot. 18 Hij is er evenmin zeker van of lid 5 toepassing vindt indien kredietverlening plaatsvindt aan een (bedrijf van) vennootschap waarvan het voortbestaan op het spel staat:
“Voorts lijkt het feit dat de BV geen enkel reëel vermogen heeft ook van belang; het moet dus niet om een poging tot het vullen van een bodemloze put gaan, maar om een wezenlijk en reëel bedrijfsbelang (van een levensvatbaar bedrijf?).” 19
Met eenzelfde beroep op de wetsgeschiedenis, maar dan op de MvA, kan echter gepleit worden voor het standpunt dat bedrijven in financiële moeilijkheden niet tegengewerkt moeten kunnen worden door de niet-handelende echtgenoot. De hiernavolgende citaten zien op de situatie waarin bankkrediet onmisbaar is voor het voortzetten van het bedrijf van de vennootschap. Vooral in deze situatie bestaat in de financieringspraktijk behoefte aan extra zekerheid (bijvoorbeeld borgtocht). De MvA vermeldt:
“Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval (oprichting van, vaak “omzetting” van een bestaand bedrijf in een BV waardoor de persoonlijke aansprakelijkheid wegvalt, MN) de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden.” (..) “In het geval van lid 4 (het huidige lid 5, MN) gaat het om een borgtocht voor een vennootschap, die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist die weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat onmisbaar krediet dan niet kan worden verkregen.” 20
Verkeert de vennootschap in financiële moeilijkheden en is – in het kader van het delgen van de (normale) bedrijfsschulden – het bankkrediet onmisbaar, dan is op grond van bovenvermelde citaten uit de MvA verdedigbaar dat het financieringsbelang en het belang van de andere echtgenoot parallel lopen. Zolang echter geen duidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een krediet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening (hoe ver reikt de beperking van de uitzondering op de hoofdregel?) is naar mijn mening een waarschuwing op haar plaats: vraag om toestemming van de andere echtgenoot, ook al lijkt lid 5 van toepassing.
Samenvatting
Het handelsverkeer is gebaat bij een duidelijke, eenvoudige regeling van de uitzondering op de voet van lid 5 (geen toestemming van de andere echtgenoot) op de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 sub c BW. De Hoge Raad heeft in het Kelders-arrest van 2003 de toepassing van lid 5 ogenschijnlijk verruimd door een concernrechtelijke uitleg te geven aan lid 5. Een probleem bij de uitleg van lid 5 is de door de wetgever (in alle gevallen?) beoogde begrenzing van de uitzondering, zoals neergelegd in het slot van lid 5. Onduidelijk is wat de exacte reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW is.
Mw. mr. M.Y. Nethe*
* Wetenschappelijk medewerker Groningen
1. Gemakshalve beperk ik mij hierna tot het aangaan van borgtocht.
2. Zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, JOR 2003, 1.
3. Zie mijn bijdrage in WPNR 6339 (1998), p. 798-799.
4. Bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 558 (i.w.tr. 1 januari 2003) is lid 4 vernummerd tot lid 5.
5. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 33. Zie ook HR 29 november 2002, JOR 2003, 1.
6. HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53. Zie laatstelijk HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK.
7. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 35-36.
8. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 20. Zie ook p. 24 (MvA II).
9. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 34.
10. Van een particuliere borgtocht is dan geen sprake (art. 7:857 BW ).
11. Zie voor een geval waarbij de vereenzelvigingsgedachte en de strekking van lid 5 hand in hand gaan en de letter van lid 5 wijkt: Rb. Rotterdam 26 maart 2003, JOR 2003, 189 (certificering van aandelen).
12. Instemmend: Rb. Zwolle 27 januari 1993, Prg. 1993, 3853, Hof Amsterdam 6 november 1997, JOR 1998, 95 m.nt. C.J. Groffen (Kelders-Generale Bank), Hof Arnhem 8 oktober 2002, JOR 2002, 187, Rb. ’s-Gravenhage 26 februari 2003, JOR 2003, 188, Rb. Amsterdam 16 april 2003, JOR 2003, 191 m.nt. A.J. Verdaas. Afwijzend: Rb. Utrecht 18 september 1996, NJkort 1996, 70, JOR 1996, 116 en Rb. Utrecht 2 april 2003, JOR 2003, 190. Zie voor diverse standpunten in de literatuur: de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 11 juli 2003, JOR 2003, 223 m.nt. A.J. Verdaas.
13. HR 11 juli 2003, JOR 2003, 223 m.nt. A.J. Verdaas.
14. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 20. Zie ook het woord “dienstbaar” in art. 1:97 lid 2 BW.
15. Rb. Amsterdam 16 april 2003, JOR 2003, 191 m.nt. A.J. Verdaas. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 3 juli 2000, NJ 2001, 342.
16. HR 14 april 2000, JOR 2002, 113, NJ 2000, 689 m.nt. WMK (Soetelieve/Stienstra-Fieten).
17. Noot onder JOR 2003, 191. Zie voor een ongewone lening: Rb. ’s-Gravenhage 26 februari 2003, JOR 2003, 188 (ongebruikelijk hoge rente, zeer korte termijn voor terugbetaling).
18.In het arrest Soetelieve/Stienstra-Fieten was geen sprake van een “gewone” geldlening. Er vloeiden geen liquide middelen in het bedrijf. De wetgever heeft het delgen van (normale) bedrijfsschulden voor ogen gehad. Zie Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en 6), p. 35.
19. Noot onder HR 14 april 2000, NJ 2000, 689. Cursiveringen mijnerzijds.
20. Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en 6), p. 35 en 36 (MvA II).