1 Inleiding
Voor groepsmaatschappijen bestaat de mogelijkheid dat een moedermaatschappij zich op grond van een door haar afgegeven verklaring – een zogenoemde “403-verklaring” – hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van een dochtermaatschappij.[1] Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt, nu een 403-verklaring een belangrijke voorwaarde is voor een vrijstelling van de verplichting tot het opmaken en publiceren van de jaarrekening door de dochtermaatschappij overeenkomstig Titel 9 van Boek 2 BW.
Een eenmaal afgegeven 403-verklaring kan te allen tijde weer worden ingetrokken door de moedermaatschappij. Vanaf dat moment is zij niet langer aansprakelijk voor schulden van de dochtermaatschappij die na het moment van intrekking zijn ontstaan. Daarnaast kan de moedermaatschappij een procedure volgen om haar aansprakelijkheid te beëindigen voor schulden die zijn ontstaan voordat zij de 403-verklaring heeft ingetrokken – de zogenoemde “overblijvende aansprakelijkheid”.
In deze bijdrage bespreken wij de procedure tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Na bespreking van het wettelijk kader bespreken we de volgende drie vraagstukken die in de praktijk aanleiding kunnen geven tot vragen: 1) wordt het groepsverband beëindigd indien de dochtermaatschappij waarvoor de 403-verklaring is afgegeven door ontbinding na vereffening ophoudt te bestaan? 2) is het mogelijk om reeds aan de voorwaarden van deponering en aankondiging te voldoen voordat het groepsverband is verbroken? en 3) heeft de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid relatieve werking ten opzichte van verschillende schuldeisers?
2 Wettelijk kader
Een moedermaatschappij kan haar aansprakelijkheid uit hoofde van een afgegeven 403-verklaring te allen tijde beëindigen door de 403-verklaring weer in te trekken. Intrekking geschiedt door het deponeren van een daartoe strekkende verklaring, ondertekend door een bevoegde vertegenwoordiger van de moedermaatschappij, bij het handelsregister.[2] Na publicatie van de verklaring door het handelsregister kunnen schuldeisers geen beroep meer doen op de 403-verklaring.[3] De moedermaatschappij is vanaf dat moment niet langer hoofdelijk aansprakelijk voor schulden van de dochtermaatschappij die na het moment van intrekking zijn ontstaan. Anderzijds voldoet de dochtermaatschappij niet langer aan alle voorwaarden voor vrijstelling van de jaarrekeningverplichting op grond van art. 2:403 BW (tenzij direct een vervangende 403-verklaring ten behoeve van de dochtermaatschappij wordt afgegeven). Dus zal de dochtermaatschappij weer een jaarrekening moeten opmaken en publiceren overeenkomstig de voorschriften van Titel 9 van Boek 2 BW.
Na intrekking van de 403-verklaring blijft de moedermaatschappij aansprakelijk voor de schulden van de dochtermaatschappij die voorafgaand aan de intrekking zijn ontstaan, behoudens verjaring.[4] De wetgever heeft willen voorkomen dat deze zogenoemde “overblijvende aansprakelijkheid” eeuwig zou blijven voortduren. In het oude art. 2:403 lid 2 BW, dat slechts gold van 1 januari 1984 tot 20 januari 1986,[5] was daarom geregeld dat drie jaar na het moment dat de dochtermaatschappij eindigt een groepsmaatschappij te zijn, de overblijvende aansprakelijkheid automatisch eindigt. Aangezien schuldeisers van de dochtermaatschappij vaak onbekend waren met de datum waarop het groepsverband tussen moeder- en dochtermaatschappij was verbroken en zij bovendien niet in staat waren om zich te weer te stellen tegen het verliezen van hun verhaalsmogelijkheid op de moedermaatschappij, heeft de wetgever deze regeling gewijzigd. De huidige regeling, die geldt sinds 20 januari 1986,[6] is neergelegd in art. 2:404 BW, dat, in de woorden van de wetgever, “het evenwicht [bewaart] tussen de belangen van de schuldeisers die op de aansprakelijkstelling zijn afgegaan en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde dat de aansprakelijkheid niet nog tientallen jaren kan blijven doorlopen nadat alle banden met de betrokken ex-groepsmaatschappij zijn verbroken.”[7]
Op grond van het huidige art. 2:404 lid 3 BW kan een moedermaatschappij van haar overblijvende aansprakelijkheid tegenover een schuldeiser worden bevrijd indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:[8]
(a) de dochtermaatschappij behoort niet langer tot de groep van de moedermaatschappij (beëindiging groepsverband);
(b) de moedermaatschappij heeft haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid kenbaar gemaakt op de volgende twee manieren (publicatievereiste):
(i) een mededeling van het voornemen heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister waar de dochtermaatschappij is ingeschreven; en
(ii) de moedermaatschappij heeft in een landelijk verspreid dagblad aangekondigd dat en waar de mededeling ter inzage ligt, waarna ten minste twee maanden zijn verlopen; en
(c) de schuldeiser heeft niet tijdig verzet aangetekend tegen het voornemen of zijn verzet is ingetrokken, dan wel het verzet is bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard (verzetprocedure).
Opheffing van de overblijvende aansprakelijkheid volgt van rechtswege wanneer aan alle bovengenoemde voorwaarden is voldaan. Is aan één van deze voorwaarden niet voldaan, dan blijft de overblijvende aansprakelijkheid voortbestaan. Op elk van de drie voorwaarden wordt hieronder ingegaan.
3 Beëindiging groepsverband
De eerste voorwaarde houdt in dat de dochtermaatschappij niet langer tot de groep van de moedermaatschappij behoort. Hiervan is in ieder geval sprake indien de dochtermaatschappij aan een derde partij wordt verkocht of als verdwijnende partij in een fusie is betrokken en ten gevolge van die fusie ophoudt te bestaan. Daarnaast menen wij met Beckman dat ook door een faillissement van de dochtermaatschappij het groepsverband wordt doorbroken.[9] Met de benoeming van de curator strekt de centrale leiding van de groep zich immers niet langer uit over de failliete dochtermaatschappij.[10]
Naar ons oordeel wordt het groepsverband eveneens verbroken in geval van ontbinding na vereffening van de dochtermaatschappij.[11] Immers, “een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden”[12] en “de rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt.”[13] Kortom, als een groep bestaat uit rechtspersonen en vennootschappen en deze rechtspersonen en vennootschappen bestaan niet langer, dan kan er ook niet langer sprake zijn van een groep. Op eenzelfde wijze wordt het groepsverband ten aanzien van een dochtermaatschappij verbroken op het moment dat de betreffende dochtermaatschappij door ontbinding na vereffening ophoudt te bestaan.
Hiertegen kan worden ingebracht dat rechtspersonen en vennootschappen nooit echt ophouden te bestaan, nu de vereffening nog altijd onder bepaalde voorwaarden kan worden heropend.[14] In zulk een situatie “herleeft” de rechtspersoon of vennootschap in kwestie. Indien men om die reden meent dat rechtspersonen en vennootschappen het eeuwig leven hebben,[15] dan is daaraan dezelfde conclusie te verbinden voor het groepsverband. Echter, in dat geval wordt voorbijgegaan aan het feit dat de rechtspersoon volgens de wettekst herleeft, “doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.”[16] Er is aldus slechts sprake van een relatieve herleving van de rechtspersoon. De rechtspersoon kan een beperkt aantal handelingen verrichten totdat de heropende vereffening is afgewikkeld, hetgeen in onze ogen niet volstaat om de conclusie te rechtvaardigen dat rechtspersonen het eeuwig leven zouden hebben. Uitgangspunt blijft dan ook dat de rechtspersoon na vereffening ophoudt te bestaan. Hetzelfde geldt voor het groepsverband.
Bovenstaande interpretatie is in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 2:404 lid 3 BW. Zoals blijkt uit het citaat dat is opgenomen in paragraaf 2, beoogde de wetgever met de huidige regeling een evenwicht te bereiken tussen enerzijds de belangen van de moedermaatschappij en anderzijds de belangen van de schuldeisers. Dat evenwicht wordt ook in geval van ontbinding na vereffening van de dochtermaatschappij bewaard. Net als in de situatie van een verkoop of fusie van de dochtermaatschappij, heeft de moedermaatschappij er bij ontbinding na vereffening van de dochtermaatschappij immers belang bij dat de overblijvende aansprakelijkheid niet eindeloos blijft voortduren. Ook de belangen van schuldeisers worden gewaarborgd door de voorgeschreven procedure van art. 2:404 lid 3 BW. Niet valt in te zien waarom schuldeisers in geval van een ontbinding na vereffening meer bescherming zouden moeten genieten dan bij een verkoop of fusie. De ontbinding na vereffening van de dochtermaatschappij kan immers net zo goed plaatsvinden na de verkoop of fusie, waardoor schuldeisers in een vergelijkbare positie worden gebracht. Bovendien staan schuldeisers voldoende beschermingsmaatregelen ter beschikking in de vorm van heropening van de vereffening dan wel aansprakelijkstelling van de vereffenaar.[17]
4 Publicatievereiste
De tweede voorwaarde voor het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid betreft de deponering van het voornemen tot beëindiging ten kantore van het handelsregister waar de dochtermaatschappij is ingeschreven en de aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad. In de literatuur bestaat enige discussie over de vraag of de termijn van twee maanden die geldt voor de deponering en aankondiging al kan gaan lopen voordat het groepsverband wordt verbroken. Uit de wettekst en parlementaire geschiedenis valt niet af te leiden dat de voorwaarden in art. 2:404 lid 3 BW in een dwingende volgorde staan. Beckman meent dat een anticiperende deponering en aankondiging uit het oogpunt van crediteurenbescherming niet mogelijk is.[18] Toegegeven, schuldeisers kunnen ook in geval van een anticiperende deponering en aankondiging slechts binnen een periode van twee maanden na de aankondiging in verzet komen tegen een voorgenomen beëindiging.[19]Indien de groepsband op dat moment nog bestaat, ontstaat aldus de enigszins vreemde situatie dat een schuldeiser geen verzet meer kan aantekenen tegen een voorgenomen beëindiging, maar de overblijvende aansprakelijkheid nog voor onbepaalde tijd kan blijven voortbestaan. Anders dan Beckman menen wij echter dat crediteuren hierdoor niet zodanig worden benadeeld dat dit een anticiperende deponering en aankondiging onmogelijk zou maken.[20]
De redelijkheid en billijkheid kunnen in uitzonderlijke situaties overigens verdere eisen stellen aan de aankondiging, bijvoorbeeld in geval er maar een schuldeiser is en het bekend is dat deze naar alle waarschijnlijkheid geen kennis zal nemen van een aankondiging in een bepaald dagblad. In dat geval kan het noodzakelijk zijn dat deze schuldeiser persoonlijk van de voorgenomen beëindiging wordt ingelicht.[21]
5 Verzetprocedure
Als derde en laatste voorwaarde voor het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid geldt dat de schuldeiser niet tijdig verzet heeft aangetekend of zijn verzet heeft ingetrokken, dan wel dat het verzet bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond is verklaard.
Een schuldeiser die verzet wil aantekenen, dient zijn verzoekschrift te richten aan de rechtbank van de woonplaats van de dochtermaatschappij.[22] De verzettermijn voor een schuldeiser bedraagt twee maanden na de aankondiging van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.[23] Als de schuldeiser niet binnen deze termijn in verzet gaat, raakt hij zijn mogelijkheid om de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen definitief kwijt.
In de praktijk komt regelmatig de vraag op wat de positie van schuldeisers is indien slechts één van hen verzet heeft aangetekend. Het antwoord luidt dat alleen de schuldeiser die tijdig verzet heeft aangetekend, zijn aanspraak behoudt. De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft aldus een relatieve werking ten opzichte van verschillende schuldeisers.[24] Een voorbeeld ter verduidelijking. Stel dat een bepaalde dochtermaatschappij drie schuldeisers heeft. De moedermaatschappij trekt haar 403-verklaring ten behoeve van de dochtermaatschappij in op 1 februari 2014, deponeert haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op dezelfde dag en doet hiervan direct mededeling in een landelijk verspreid dagblad. De eerste schuldeiser van de dochtermaatschappij tekent verzet aan op 15 maart 2014. De tweede schuldeiser tekent verzet aan op 30 maart 2014. De derde schuldeiser tekent geen verzet aan. Op 2 april 2014 eindigt het groepsverband tussen moeder- en dochtermaatschappij. Of en wanneer de overblijvende aansprakelijkheid ten aanzien van de eerste en tweede schuldeiser wordt beëindigd, hangt af van de uitkomst van de verzoekschriftprocedure. Stel dat het verzet van de eerste schuldeiser ongegrond wordt verklaard voor 2 april 2014, dan eindigt de overblijvende aansprakelijkheid ten aanzien van de eerste schuldeiser op 2 april 2014 ongeacht de uitkomst van de verzetprocedure van de tweede schuldeiser. Ten aanzien van de tweede schuldeiser eindigt de overblijvende aansprakelijkheid op het moment dat het verzet ongegrond wordt verklaard (ervan uitgaande dat die datum na 2 april 2014 is gelegen). Bij gegrondverklaring van het verzet, blijft de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens de tweede schuldeiser voortbestaan.[25]
6 Conclusie
Indien een moedermaatschappij haar overblijvende aansprakelijkheid jegens een schuldeiser op grond van art. 2:404 lid 3 BW wil beëindigen, moeten de volgende drie voorwaarden zijn vervuld: 1) het groepsverband tussen de moeder- en dochtermaatschappij is verbroken, 2) de intentie tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is gedeponeerd bij het handelsregister en daarvan is mededeling gedaan in een landelijk verspreid dagblad, waarna twee maanden zijn verstreken en 3) de schuldeiser heeft geen verzet aangetekend of heeft zijn verzet ingetrokken, dan wel het verzet is bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.
Wij hebben ten aanzien van deze voorwaarden achtereenvolgens betoogd dat: 1) het groepsverband niet alleen wordt verbroken in geval van een verkoop of fusie van de dochtermaatschappij, maar ook indien de dochtermaatschappij door ontbinding na vereffening ophoudt te bestaan; 2) deponering van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en aankondiging daarvan in een landelijk verspreid dagblad kan plaatsvinden voordat het groepsverband tussen moeder- en dochtermaatschappij is verbroken en 3) beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid relatieve werking heeft ten opzichte van verschillende schuldeisers.
Mw. mr. dr. B. Snijder-Kuipers en mr. drs. M.F. Eliëns*
* Kandidaat-notaris respectievelijk advocaat te Amsterdam.
([email protected]) ([email protected])
[1] Art. 2:403 lid 1 sub f BW.
[2] Art. 2:404 lid 1 BW.
[3] Art. 2:404 BW jo. 17, 18 en 24 Handelsregisterwet 2007. Art. 25 lid 2 Handelsregisterwet 2007 bevat een beperkte uitzondering op deze regel.
[4] Art. 2:404 lid 2 BW.
[5] KB van 30 december 1983, Stb. 1983, 664.
[6] KB van 1 januari 1986, Stb. 1986, 3.
[7] Kamerstukken II 1983/84, 16 551, nr. 11, p. 15.
[8] Art. 2:404 lid 3 BW.
[9] H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen (dissertatie Groningen), Deventer: Kluwer 1995, p. 344 en H. Beckman, SDU Commentaar Ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer 2013, p. 1628. Zie ook J. van der Kraan, De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403 BW. Aansprakelijkheid van de moedervennootschap en de positie van schuldeisers, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2012, p. 59.
[10] T. van Wijngaarden, “Verantwoording over het groepsregime”, in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 619.
[11] Zie ook J. van der Kraan, a.w., p. 62.
[12] Art. 2:24b BW.
[13] Art. 2:19 lid 6 BW.
[14] Art. 2:23c BW.
[15] Zie bijvoorbeeld J. Winter & J.B. Wezeman, Van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 396.
[16] Art. 2:23c lid 1 BW.
[17] Art. 2:23a lid 1 BW. Naar analogie met de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW moet de vereffenaar in een dergelijk geval een ernstig verwijt treffen (Hof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:750).
[18] H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke maatschappijen, p. 344-345 en H. Beckman, SDU Commentaar Ondernemingsrecht, p. 1628.
[19] Art. 2:404 lid 5 BW.
[20] Zie ook T. van Wijngaarden, a.w., p. 619, H.K.O. Reimers, Groene Serie Rechtspersonen, artikel 404 Boek 2 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer 2013 en S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p. 257.
[21] Hof Amsterdam 29 juli 1993, NJ 1994, 132; M.R.C. van Zoest, “Moeten bekende grote schuldeisers separaat op de hoogte worden gebracht van beëindiging van de overblijvende 403-aansprakelijkheid?”, V&O 2014, p. 1-4. Zie ook de noot van L. Timmerman onder het arrest in TVVS 1993, 184 en H. ten Voorde, Deponering, publicatie en verzet. Een onderzoek naar de procedures rond vereffening, omzetting, kapitaalvermindering, fusie, splitsing en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring (dissertatie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2006, p. 94-96 voor een algemene bespreking van wat als “landelijk verspreid dagblad” kwalificeert.
[22] Dat is de plaats van de statutaire zetel; art. 2:404 lid 5 BW jo. art. 1:10 lid 2 BW.
[23] Art. 2:404 lid 5 BW.
[24] Deze relatieve werking van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid jegens verschillende schuldeisers wordt door de meeste auteurs aanvaard. Zie bijvoorbeeld H. Beckman & E.A. Marseille, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Kluwer: Deventer 2013, p. 287; H. Beckman, De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen, p. 347 en J. van der Kraan, a.w. p. 64. Zie anders: H. ten Voorde, a.w., p. 107.
[25] Volledigheidshalve zij vermeld dat de rechter het verzet slechts gegrond kan verklaren nadat hij de moedermaatschappij een termijn heeft gegund om een vervangende waarborg te stellen (art. 2:404 lid 6 BW).