Over de doorwerking van een nieuwe procedure (schuldsaneringregeling) en een nieuwe opvatting (c.v. met één beherend vennoot heeft afgescheiden vermogen: HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327) in het voor personenassociaties geldende insolventierecht.
Vennootschap onder firma
Softwareadviesbureau SkyHi v.o.f. te Amsterdam heeft H uit Haarlem en N uit Nieuwegein als vennoten. Het vermogen dat H en N afzonderen om hun zaak mee te drijven vormt een van hun beider privé-vermogen afgescheiden gedeelte, dat als bijzonder verhaalsobject dient voor de schulden van de vennootschap. Na ontbinding van de v.o.f. is het afgescheiden vermogen ook verhaalsobject voor de vennootschapscrediteuren. In geval van faillissement is bedoeld afgescheiden vermogen eveneens afzonderlijk verhaalsobject. In het verzoekschrift tot faillietverklaring van een v.o.f. dienen tevens de namen en de woonplaatsen van elk van de hoofdelijk voor het geheel verbonden vennoten te worden opgenomen (art. 2 lid 3 Fw). De toestand van ophouden met betalen van een v.o.f. (art. 1 Fw) brengt mee dat de onder een gemeenschappelijke naam handelende vennoten in dezelfde toestand verkeren. De onbetaald gebleven vennootschapsschulden zijn immers de eigen schulden van de vennoten, waarvoor niet alleen het afgescheiden vennootschapsvermogen, maar ook de afzonderlijke vermogens van elk der vennoten rechtstreeks en voor het geheel aansprakelijk zijn. Tot eind 1998 gold de regel dat faillietverklaring van een v.o.f. niet anders is dan faillietverklaring van de deelhebbende vennoten1) , alsook dat de faillietverklaring van een v.o.f. inherent is aan het faillissement van de leden van de v.o.f.2) Met de inwerkingtreding van de wettelijke regeling schuldsanering natuurlijke personen op 1 december 1998 is deze regel insolventieprocesrechtelijk doorbroken. De rechtbank dient de behandeling van het faillissementsrequest van schuldeiser C aan te houden, want aan de debiteur worden twee weken gegeven om een eigen verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen (art. 3 lid 1 Fw), dat – ongeacht het tijdstip van indiening – als eerste wordt behandeld (art. 3a lid 1 Fw). Het faillissementsrequest wordt geschorst en vervalt van rechtswege door de uitspraak tot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling (art. 3a leden 2 en 3 Fw). Het stelsel van de wet kent dus het beginsel dat toepassing van de schuldsaneringsregeling vóór gaat boven faillietverklaring.
Één vennoot wil de schuldsaneringsregeling; de ander niet
Indien crediteur C het faillissement van SkyHi v.o.f. aanvraagt kunnen zowel H als N de schuldsaneringsregeling aanvragen.3) Indien de aangifte tot faillietverklaring is ingericht in overeenstemming met art. 4 lid 3 meen ik dat de strekking van art. 3 lid 1 Fw meebrengt dat de griffier de genoemde vennoten in de gelegenheid dient te stellen een schuldsaneringsverzoek (art. 284 Fw) in te dienen. Het is uiteraard mogelijk dat slechts één van de vennoten de schuldsaneringsregeling verkiest, bijvoorbeeld H wél, maar N niet. Indien N een rechtspersoon zou zijn kan deze niet eens de schuldsaneringsregeling aanvragen. Het is dan een open vraag welke regels (die van faillissement, dan wel die van de schuldsaneringsregeling) op de afwikkeling van toepassing zijn. De wetgever heeft aan dit probleem van samenloop geen aandacht besteed. Ik zou menen dat uit het wetsstelsel volgt dat in beginsel zoveel mogelijk de regels van de schuldsaneringsregeling worden gevolgd. Indien H wél, maar N niet voor de schuldsaneringsregeling kiest zou de rechter-commissaris ambtshalve krachtens art. 311 Fw een beschikking kunnen nemen ter zake van de voortzetting van het bedrijf. Hij kan aan deze beschikking voorwaarden verbinden (art. 311 lid 2 Fw) en deze zouden mede betrekking kunnen hebben op een ‘gescheiden’ afwikkeling.4)
Welke rechtbank is bevoegd?
Schuldeiser C heeft het faillissement SkyHi v.o.f. verzocht. Welke rechtbank is nu bevoegd over het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling van H te beslissen? Art. 284 lid 2 Fw verklaart bevoegd de rechtbank, aangewezen in art. 2 Fw. Hij die lid is van een vennootschap onder firma kan failliet worden verklaard door de rechtbank van zijn woonplaats (art. 2 lid 1 Fw), aangezien een vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel der schulden van de v.o.f. Dat zou dan Haarlem zijn. Art. 2 lid 3 Fw introduceert een aanvullend bevoegde rechtbank. Art. 2 lid 3 Fw verklaart (naast de rechtbank van de woonplaats) mede bevoegd de rechtbank, binnen welker gebied het kantoor der vennootschap is gevestigd. De laatstgenoemde rechtbank kan dus het verzoek tot van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling van N behandelen. Dat zou dan Amsterdam zijn. Hoe nu?
Ik meen dat indiening van het schuldsaneringsverzoek 5) bij de ene rechtbank ook de behandeling van het faillissementsrequest bij een andere rechtbank schorst. De tekst van art. 3a lid 2 Fw biedt voor deze uitleg ruimte. Zij is ook met de ratio van de wettelijke regeling is overeenstemming. Het meest praktisch lijkt overigens dat de Amsterdamse rechtbank, waar het faillissementsverzoek aanhangig is, het schuldsaneringsverzoek behandelt. Een procesrechtelijke regel die – voor zover de Haarlemse rechter al weet dat de faillissementszaak in Amsterdam aanhangig is – de Haarlemse rechter verplicht te verwijzen, bij voorbeeld wegens verknochtheid van de zaken (vergelijk art. 220 Rv), bestaat niet. Met een door de Hoge Raad ten aanzien van rechtspersonen gewezen arrest uit 1983 zou verdedigd kunnen worden dat de relatieve competentieregels van de Fw er zoveel mogelijk toe strekken te voorkomen dat een schuldenaar in verschillende arrondissementen failliet kan worden verklaard. Die idee kan ook bij competitie tussen rechtbanken met betrekking tot de toepassing van verschillende regimes (faillissement en schuldsaneringsregeling) opgeld doen, zodat in casu de Haarlemse rechter informeel zou kunnen verwijzen.6)
V.o.f zelfstandig failliet?
Van de vele vragen die hier spelen, een laatste: kan een v.o.f. zelfstandig failliet worden verklaard, los van de vennoten? Rb. Assen 6 april 1999 7) verklaart inderdaad alleen de v.o.f. failliet. Van Hees noemt de uitspraak revolutionair, omdat (toen) met uitzondering van een nalatenschap (art. 198 e.v. Fw) een afgescheiden vermogen niet een juridische entiteit is waarop de insolventieregelingen van de Faillissementswet van toepassing zijn. Indien in het vonnis tot faillietverklaring van een v.o.f. niet de namen van de vennoten zijn vermeld, treedt de staat van faillissement van de afzonderlijke vennoten niet in. Het advies aan schuldeiser C zou kunnen zijn: vraag alleen het faillissement van de v.o.f. aan.8) Indien A én B de schuldsanering vragen wordt de behandeling van C’s request niet geschorst.9) Het lijkt me overigens praktisch een curator te benoemen die tevens tot bewindvoerder ten aanzien van de saneringen van A en B kan optreden, die zich vervolgens met de afwikkeling van de diverse boedels kan belasten.10)
Commanditaire vennootschap
Bij een commanditaire vennootschap met meerdere beherende vennoten bestaat de hoofdregel dat indien de c.v. in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, zij als tegelijkertijd zijnde een vennootschap onder firma (art. 19 lid 2 K) in staat van faillissement kan worden verklaard. De art. 4 lid 3 Fw en 2 lid 3 Fw spreken alleen over de vennootschap onder firma, maar ik zou de mogelijkheid van faillissement van een c.v. wel willen aannemen.11) Bij het in staat van faillissement verklaren van de c.v. wordt tegelijkertijd het faillissement van alle beherende vennoten uitgesproken dan wel het faillissement van de beherend vennoot impliceert dat van de c.v. Het faillissement van de c.v. brengt op zichzelf echter niet het faillissement van de commanditaire vennoot met zich mee. Bij de commanditaire vennoot is niet sprake van een samenval van vermogen met dat van de c.v. zelf, ook niet indien de laatste op grond van art. 21 hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de c.v., omdat hij beheersdaden heeft verricht.12)
Fiducia Administraties C.V kent als commanditaire vennoot X BV en als beherend vennoot Y BV. Wanneer de c.v. met een beherende vennoot in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, bestaat tegenover derden alleen aansprakelijkheid van die beherend vennoot, zodat faillietverklaring van deze c.v. niets anders betekent dan faillietverklaring van hem, die beherend vennoot is, in casu Y BV. Er wordt slechts één faillissement wordt uitgesproken, namelijk de faillietverklaring van alleen de beherende vennoot. In de rechtspraak wordt echter aangenomen dat de wet zich niet verzet tegen faillietverklaring van de c.v., mits daarbij maar de naam van de enig beherend vennoot in het vonnis tot uitdrukking komt.13) Voor het uitspreken van faillissement van een c.v. is bevoegd de rechtbank binnen welker gebied het kantoor van de c.v. is gevestigd.
C.V met één beherend vennoot: wél afgescheiden vermogen
In maart 2003 verlaat de HR het standpunt dat een CV met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen kent. De Hoge Raad14) overweegt:
‘ …… Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen kent en dat dit meebrengt dat vennootschapsvorderingen tot het vermogen van de beherend vennoot behoren en dat deze de vorderingen, ook na ontbinding van de commanditaire vennootschap, zonder meer kan instellen.’
In zoverre komt de Hoge Raad, mede op grond van de daarop uitgeoefende kritiek, terug van HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120. De onder meer in dit arrest neergelegde opvatting wordt niet alleen in de literatuur algemeen bestreden, zij ligt ook niet ten grondslag aan de regeling met betrekking tot de commanditaire vennootschap in het onlangs ingediende wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II, 2002/2003, 28 746).
‘Indien het Hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is op grond waarvan de vordering aan [verweerster] uit eigen hoofde toekomt.’
Hoe werkt dit nieuwe inzicht door in het insolventierecht? Er zijn, voor zover mij bekend, twee uitspraken van lagere rechters, uitgesproken ná 14 maart 2003. Rb Zwolle15) volgde met zijn vonnis van 26 juni 2002 (ongepubliceerd) de aangegeven aanpak dat de beherend vennoot (K) werd failliet verklaard en heeft over het faillissement van de c.v. (K c.v.) geen uitspraak gedaan. De curator in het faillissement van de beherend vennoot richt zich tot de rechtbank, onder verwijzing naar het nieuwe standpunt van de Hoge Raad, met het verzoek om alsnog de faillietverklaring van de c.v. uit te spreken. De Zwolse rechtbank verstaat haar vonnis van juni 2002 echter aldus
‘….. dat daarbij ook (het vennootschapsvermogen van) de commanditaire vennootschap K c.v. in staat van faillissement is verklaard. Voor zover nodig – gelet op bovengenoemde ontwikkeling in de jurisprudentie van de Hoge Raad en ten behoeve van de rechtszekerheid – zal de rechtbank thans alsnog met zoveel woorden bepalen dat ook de commanditaire vennootschap per 26 juni 2002 in staat van faillissement verkeert.’
In de tweede uitspraak moet Rb Rotterdam 16) beslissen over het geval dat de curator van de enig beherend vennoot (P BV) vereffenaar is van de ontbonden commanditaire vennootschap (A&B C.V.) en deze het faillissement van de c.v. verzoekt. Onder aanhaling van art. 32 K acht de rechtbank de curator bevoegd tot het doen van deze aangifte. Vervolgens:
‘De commanditaire vennootschap ….. heeft een afgescheiden vermogen en is niet aansprakelijk voor de schulden van de ….. (voormalige) beherend vennoot. Daarom kan het faillissement van de (voormalige) beherend vennoot niet het faillissement van de commanditaire vennootschap tot gevolg hebben’.
Faillissement van A&B C.V. volgt overigens wel omdat uit de aangifte zonneklaar bleek dat de c.v. zelf in de toestand verkeerde dat zij was opgehouden te betalen. Mij dunkt dat de Rotterdamse uitspraak, gezien het vernieuwde standpunt van de Hoge Raad, de juiste is. De twee tegengestelde beslissingen (kortweg: vermogen samenvoegen (Zwolle) versus vermogen splitsen (Rotterdam)) kunnen volgens mij alleen worden verklaard uit het feit dat de Zwolse rechtbank aan de nieuwe leer van de Hoge Raad geen terugwerkende kracht wilde toekennen.
Prof. mr B. Wessels
Hoogleraar burgerlijk recht en handelsrecht VU Amsterdam
Noten:
1) Zie HR 22 april 1921, NJ 1921, p. 785; Rb. Zutphen 21 juni 1990, NJ 1991, 569.
2) Zie HR 14 april 1927, NJ 1927, p. 725, nt. PS; Hof Amsterdam 28 augustus 1986, NJ 1988, 358.
3) Uitvoeriger over het ‘doolhof als van een v.o.f. het faillissement is aangevraagd’ Verschoof, Personenvennootschappen en de schuldsaneringsregeling, in: Account Dossier Nr. 36/ mei 1999, p. 89 e.v., en Wessels, De ondernemer in de schuldsanering, Advocatenblad 4, 18 februari 2000, p. 148 e.v.
4) Hoofdregel is dat een v.o.f. wordt ontbonden door de toepassing van de schuldsanering of het faillissement van één van zijn vennoten, art. 7A:1683 BW. Contractueel treffen partijen veelal een voortzettingsregeling.
5) De verklaring waaruit blijkt dat tevergeefs is getracht met de schuldeisers tot een vergelijk te komen wordt door B&W of een gemeentelijke kredietbank afgegeven, art. 285 lid 4. Genoemde instanties bezitten onvoldoende kennis om een ondernemer enige hulp te bieden. Hof Leeuwarden 27 januari 1999, SchuldSanering 1999, 6, bepaalt dat een gemeente de afgifte van deze verklaring niet mag weigeren omdat de zaak van een ondernemer te ingewikkeld is. De niet-afgifte is geen besluit in de zin van de Awb (de weigering is op de negatieve list van art. 8:5 Awb geplaatst).
6) Bedoelde competentieregels dienen ambtshalve te worden toegepast, vgl. HR 28 januari 1983, NJ 1983, 465, alsmede Polak/Wessels, Faillietverklaring, Insolventierecht I (1999), par. 1371 e.v.
7) Rb. Assen 6 april 1999, TvI-Nieuwsbrief Insolad 1999, p. 50.
8) A. van Hees, TvI 1999, p. 212. Met inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht is de regeling in de Faillissementswet ter zake van het faillissement van een nalatenschap ingetrokken.
9) Vergelijk HR 6 april 1951, NJ 1951, 465.
10) Verschoof, t.a.p., behandelt een aantal daarmee verband houdende vragen.
11) Deze opvatting is de heersende, zie Asser-Maeijer 5-V (1995), nr. 419; Polak/Wessels, Insolventierecht I (1999), par. 1158 e.v., als ook HR 17 oktober 1947, NJ 1948, 227, nt. PhANH. In wetsvoorstel- 28 746 (Titel 13 Boek 7 BW) zal deze samenval tussen c.v. en v.o.f. worden verlaten. Een c.v. kan ook voor uitoefening van een beroep worden aangewend en een erfgenaam van een vrije beroeper kan contractueel commandiet worden.
12) In deze zin ook conclusie A-G vóór HR 30 juni 1989, 819, nt. Ma.
13) Zie onder meer HR 25 mei 1928, NJ 1928, p. 1221, nt. PS; HR 17 oktober 1947, NJ 1948, 227, nt. PhANH; HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120, nt. HB.
14) HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327
15) Rb Zwolle 3 september 2003, Notafax 2003/204; NJF 2003, 57; JOR 2003/278.
16) Rb Rotterdam 13 januari 2004, Insolventienummer 04/24 F (met dank aan de Rotterdamse advocaat mr D.J. Willemars).