STICHTINGSRUBRIEK
Overgang van pandrecht en vruchtgebruik op aandelen bij grensoverschrijdende fusie, grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende omzetting.
- Inleiding
De laatste jaren hebben zich verschillende ontwikkelingen voorgedaan op het gebied van grensoverschrijdende herstructureringen. De inwerkintreding van de SE-Verordening1 het van kracht worden van de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie 2 en de implementatie daarvan in de lidstaten van de EU 3 en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU in het Sevic-arrest, 4 het Cartesio-arrest5 en het Vale-arrest6hebben de paden geëffend voor een positieve beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie, grensoverschrijdende splitsing7 en grensoverschrijdende omzetting.8
Voor grensoverschrijdende fusie bestaat een wettelijke regeling in de vorm van de Tiende richtlijn en de implementatiewetgevingen, in Nederland neergelegd in Afdeling 2.7.3A BW. Voor grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende omzetting bestaat thans nog geen regeling. Niettemin zijn grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende omzetting toelaatbaar en worden grensoverschrijdende splitsingen en grensoverschrijdende omzettingen uitgevoerd op basis van de vrijheid van vestiging zoals thans neergelegd in art. 49 en art. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.9
Aandelen in de verdwijnende vennootschap(pen) – bij grensoverschrijdende fusie –, de splitsende vennootschap – bij grensoverschrijdende splitsing – of de omzettende vennootschap – bij grensoverschrijdende omzetting – kunnen zijn bezwaard met beperkte rechten, zoals een vruchtgebruik of pandrecht. De vraag is wat er met deze beperkte rechten gebeurt indien de betreffende vennootschap – waarvan de aandelen bezwaard zijn met een vruchtgebruik of pandrecht – ophoudt te bestaan ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie of grensoverschrijdende splitsing of de vennootschap grensoverschrijdend wordt omgezet.
- Overgang recht van pand en vruchtgebruik op aandelen in de verdwijnende vennootschap bij grensoverschrijdende fusie
Door het van kracht worden van een grensoverschrijdende fusie houdt de verdwijnende vennootschap van rechtswege op te bestaan (art. 2:311 lid 1 BW). De aandelen in de verdwijnende vennootschap(pen) komen met het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie te vervallen. Met het vervallen van het aandeel gaat ook het beperkte recht daarop teniet (art. 3:81 lid 2 sub a BW). Ten gevolge van het vervallen van de aandelen in de verdwijnende vennootschap verliest de vruchtgebruiker of de pandhouder zijn recht. Om aan dit bezwaar tegemoet te komen, heeft de Nederlandse wetgever in art. 2:319 lid 1 BW – naar analogie met art. 3:213 BW en art. 3:229 BW, welke artikelen voorzien in een recht van vruchtgebruik, respectievelijk een pandrecht van rechtswege op hetgeen in de plaats treedt van een goed waarop een recht van vruchtgebruik, respectievelijk een pandrecht was gevestigd – bepaald dat pandrecht en vruchtgebruik op een recht van lidmaatschap of op aandelen van de verdwijnende rechtspersonen overgaan op hetgeen daarvoor in de plaats treedt. Dat betekent dat pandhouders en vruchtgebruikers een recht van pand of vruchtgebruik krijgen op de aandelen die worden toegekend door de verkrijgende vennootschap. Additioneel heeft de Nederlandse wetgever in art. 2:319 lid 2 BW bepaald dat, indien een pandrecht of vruchtgebruik rust op aandelen waarvoor niets in de plaats treedt – hetgeen bijvoorbeeld het geval is als krachtens de ruilverhouding geen recht bestaat op een enkel aandeel (art. 2:311 lid 2 BW) – de verkrijgende rechtspersoon een gelijkwaardige vervanging moet geven.
Art. 2:319 BW is opgenomen in de Afdeling 2.7.2 BW met als titel ‘Algemene bepalingen omtrent fusies’. Gezien de ‘gelaagde structuur’ van Titel 2.7 BW 10 is art. 2:319 BW in beginsel ook van toepassing in het geval van grensoverschrijdende fusie. Bij een – vanuit Nederlands perspectief – inbound grensoverschrijdende fusie waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, zou art. 2:319 BW vanuit Nederlands internationaal privaatrechtelijk oogpunt toepassing kunnen vinden, met dien verstande dat, gezien het feit dat art. 2:319 BW alleen ziet op een recht van vruchtgebruik of een pandrecht, alleen een vruchtgebruik of pandrecht kan ontstaan en niet andere beperkte rechten die rustten op de aandelen in de verdwijnende vennootschap. Het is echter maar de vraag of art. 2:319 BW ook van toepassing is in het geval van een – vanuit Nederlands perspectief – outbound grensoverschrijdende fusie, waarbij de door Nederlands recht beheerste vennootschap ophoudt te bestaan. 11
Uit art. 3 lid 1 Richtlijn 2011/35/EU12 art. 4 lid 2 Tiende richtlijn en art. 2:311 lid 2 BW is af te leiden dat toekenning van aandelen bij grensoverschrijdende fusie een aangelegenheid is die wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap 13Het ontstaan van beperkte rechten op die door de verkrijgende vennootschap toegekende aandelen zou vanuit Nederlands internationaal privaatrechtelijk oogpunt eveneens beheerst kunnen worden door het recht dat op de verkrijgende vennootschap van toepassing is 14Art. 2:319 BW kan echter in geen geval toepassing vinden indien de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door het recht van een andere staat: deze regel van de Nederlandse wetgeving inzake grensoverschrijdende fusie kan immers niet worden toegepast op de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken verkrijgende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat.
Art. 2:319 BW vloeit niet voort uit Richtlijn 2011/35/EU. De bezwaring van de toegekende aandelen met een pandrecht of een recht van vruchtgebruik behoeft derhalve niet noodzakelijkerwijs voort te vloeien uit het vennootschapsrecht van het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. Bevat het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap – bij een vanuit Nederlands perspectief outbound-grensoverschrijdende fusie – geen regel die voorziet in de toekenning of vestiging van rechtswege van een recht van vruchtgebruik of pandrecht op de in de verkrijgende vennootschap toegekende aandelen, dan zal een separate vestiging van een pandrecht of een recht van vruchtgebruik op die toegekende aandelen moeten plaatsvinden indien ‘continuering’ van het vruchtgebruik of het pandrecht na het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie noodzakelijk is. Dat vruchtgebruik of pandrecht zal moeten worden gevestigd conform het door het internationaal privaatrecht aangewezen toepasselijke goederenrechtelijke regime dat op de aandelen van toepassing is.
- Overgang pandrecht en vruchtgebruik op aandelen in de splitsende vennootschap bij grensoverschrijdende splitsing
Door het van kracht worden van een grensoverschrijdende zuivere splitsing, zal de splitsende vennootschap ophouden te bestaan. Bij grensoverschrijdende zuivere splitsing zullen de aandelen vervallen en zullen de daarop gevestigde beperkte rechten niet meer kunnen worden uitgeoefend 15 Bij een grensoverschrijdende afsplitsing houdt de splitsende vennootschap niet op te bestaan, vervallen geen aandelen en blijven de rechten die rusten op de aandelen in de splitsende vennootschap in stand. Niettemin kan ook bij een grensoverschrijdende afsplitsing behoefte bestaan aan een vruchtgebruik of pandrecht op de aandelen in de verkrijgende vennootschap(pen), nu de intrinsieke waarde van de aandelen in de splitsende vennootschap door de splitsing kan verminderen.
Art. 2:334o BW – de pendant van art. 2:319 BW en een uitwerking van art. 3:213 BW en art. 3:229 BW – bepaalt dat de pandhouder of vruchtgebruiker – van rechtswege – een pandrecht of vruchtgebruik verkrijgt op de door de verkrijgende vennootschap(pen) toegekende aandelen. Art. 2:334o BW vloeit niet voort uit de Zesde richtlijn betreffende splitsing 16en is, gelijk art. 2:319 BW, een regel van Nederlands goederenrecht. 17Bij een – vanuit Nederlands perspectief – inbound-grensoverschrijdende splitsing zou art. 2:334o BW toepassing kunnen vinden, met dien verstande dat alleen een vruchtgebruik of pandrecht kan ontstaan en niet andere beperkte rechten die rustten op de aandelen in de splitsende vennootschap.
Bij een – vanuit Nederlands perspectief – outbound grensoverschrijdende splitsing vindt art. 2:334o BW geen toepassing en ontstaat niet per definitie van rechtswege een pandrecht of vruchtgebruik op de door de verkrijgende vennootschap(pen) toegekende aandelen. Een basis daarvoor vloeit in ieder geval niet voort uit de Zesde richtlijn. Bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing zal daarom, na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing, op de toegekende aandelen een nieuw pandrecht of een nieuw vruchtgebruik moeten worden gevestigd. Dat vruchtgebruik of pandrecht zal moeten worden gevestigd conform het door het internationaal privaatrecht aangewezen toepasselijke goederenrechtelijke regime dat op de aandelen van toepassing is.
- Recht van pand en vruchtgebruik op aandelen in de grensoverschrijdend omzettende vennootschap
Bij een grensoverschrijdende omzetting vindt geen vermogensovergang plaats en worden geen aandelen toegekend in het kader van de grensoverschrijdende omzetting. Slechts het toepasselijke recht op een vennootschap – de lex societatis – wijzigt bij een grensoverschrijdende omzetting. Indien de aandelen in de vennootschap die grensoverschrijdend wordt omgezet zijn bezwaard met een vruchtgebruik of zijn verpand, rijst de vraag wat er gebeurt met het vruchtgebruik of het pandrecht na de grensoverschrijdende omzetting.
Bij de bepaling wat er gebeurt met het recht van vruchtgebruik of het pandrecht op de aandelen in de grensoverschrijdend omgezette vennootschap, is het goederenrechtelijke regime betreffende de aandelen in de omgezette vennootschap van belang. Het Nederlandse internationaal privaatrecht betreffende het goederenrechtelijke regime met betrekking tot aandelen is beschreven in Afdeling 10.10.4 BW. Voordat het goederenrechtelijk regime met betrekking tot aandelen vastgesteld kan worden, moet allereerst worden bepaald of het betreffende stuk – het aandeel – (i) een aandeelbewijs is en (ii) of het aandeelbewijs een aandeel op naam is dan wel een aandeel aan toonder (art. 10:137 BW).
Of een stuk een aandeelbewijs is, wordt bepaald aan de hand van het recht dat van toepassing is op de in het stuk vermelde uitgevende vennootschap, de lex societatis18Is geen sprake van een aandeelbewijs, dan is automatisch sprake van een aandeel op naam. 19Als aan de hand van de lex societatis is vastgesteld dat een stuk een aandeelbewijs is, wordt bepaald aan de hand van het recht van de staat waar het aandeelbewijs zich bevindt – de lex cartae sitae –, of het stuk een aandeel op naam dan wel een aandeel aan toonder is.
Uit het voorgaande volgt dat met het wijzigen van de lex societatis van een vennootschap, het goederenrechtelijk regime met betrekking tot de aandelen in een vennootschap kan wijzigen ten gevolge van een grensoverschrijdende omzetting. De vraag is of de wijziging van het toepasselijke goederenrechtelijke regime invloed heeft op een eenmaal gevestigd vruchtgebruik of pandrecht op de aandelen. Afdeling 10.10.4 BW zwijgt daarover. Niettemin zou Boek 10 BW wel een handvat kunnen bieden voor dit geval. Art. 10:130 BW bepaalt dat rechten op een zaak daarop blijven rusten, ook indien die zaak wordt overgebracht naar een andere staat (en indien daardoor de lex rei sitae wijzigt). Art. 10:130 BW bepaalt tevens dat die – eenmaal gevestigde – rechten niet kunnen worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met het recht van de staat op welks grondgebied de zaak zich ten tijde van die uitoefening bevindt.
Nu Afdeling 10.10.4 BW geen handvat biedt voor het antwoord op de vraag welke invloed de wijziging van de lex societatis in het geval van grensoverschrijdende omzetting heeft op een eenmaal gevestigd recht van vruchtgebruik of pandrecht op aandelen, zou wellicht de regel uit art. 10:130 BW – ook al ziet dat artikel alleen op zaken – naar analogie toegepast kunnen worden. Dat zou inhouden dat een eenmaal gevestigd recht van vruchtgebruik of pandrecht op aandelen ook blijft rusten op die aandelen na een grensoverschrijdende omzetting, maar dat die rechten niet kunnen worden uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met de lex societatis van de vennootschap na de grensoverschrijdende omzetting. Of een bepaalde uitoefening van een recht van vruchtgebruik of een pandrecht in strijd is met de lex societatisna de grensoverschrijdende omzetting, hangt van de omstandigheden van het geval af. Het zal daarom – ter voorkoming van enig misverstand – bij een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap waarvan de aandelen bezwaard zijn met een recht van vruchtgebruik of pandrecht van belang zijn na de grensoverschrijdende omzetting een nieuw recht van vruchtgebruik of pandrecht te vestigen op die aandelen.
- Conclusie
Met een recht van vruchtgebruik of pandrecht bezwaarde aandelen behoeven bijzondere aandacht bij grensoverschrijdende fusie, splitsing en omzetting. Bij een – vanuit Nederlands perspectief – inbound grensoverschrijdende fusie en splitsing zouden art. 2:319 BW en art. 2:334o BW toepassing kunnen vinden. Bij een – vanuit Nederlands perspectief – outbound grensoverschrijdende fusie of splitsing missen art. 2:319 BW en art. 2:334o BW toepassing en hoeft het niet per definitie het geval te zijn dat van rechtswege een recht van vruchtgebruik of pandrecht ontstaat. In dat geval zal separaat een recht van vruchtgebruik of pandrecht moeten worden gevestigd op de toegekende aandelen conform het door het internationaal privaatrecht aangewezen toepasselijke goederenrechtelijke regime op die aandelen. Bij grensoverschrijdende omzetting is het niet geheel duidelijk wat met een pandrecht of recht van vruchtgebruik op aandelen in de grensoverschrijdend omgezette vennootschap gebeurt. Het enige handvat hiervoor zou kunnen worden gevonden in anologe toepassing van art. 10:130 BW. Opgemerkt dient te worden dat, bij analoge toepassing van art. 10:130 BW – dat alleen ziet op zaken –, een grensoverschrijdende omzetting een gevestigd recht van vruchtgebruik of pandrecht niet zou aantasten, maar dat het recht van pand of vruchtgebruik niet kan worden uitgeoefend in strijd met het na de grensoverschrijdende omzetting op de vennootschap toepasselijke recht. Om enig misverstand te voorkomen, zal daarom na grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap opnieuw een recht van vruchtgebruik of pandrecht moeten worden gevestigd op de aandelen in die vennootschap.
Mr. E.R. Roelofs*
* Kandidaat-notaris te Rotterdam, promovendus Universiteit Utrecht.
[1] Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), Pb L 294 van 10.11.2001, p. 1 – 21.
[2] Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, Pb L 310 van 25.11.2005, p. 1 – 9.
[3] De Nederlandse wetgeving waarmee de Tiende richtlijn werd geïmplementeerd in het Nederlandse recht, is van kracht geworden op 15 juli 2008, zie: Wet van 27 juni 2008 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L 310), Stb, 2008, 260 en Stb. 2008, 261.
[4] HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03, SEVIC Systems, Jurisprudentie 2005, I-10805.
[5] HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06, Cartesio, Jurisprudentie 2008, I-9641.
[6] HvJ EU 12 juli 2012, Vale Építési kft., verzoek om een prejudiciële beslissing: LegfelsÅ‘bb Bíróság – Hongarije, Zaak C-378/10, Jurisprudentie 2012, p. 00000, RO 2012/60.
[7] E.R. Roelofs, ‘Grensoverschrijdende juridische splitsing op basis van de vrijheid van vestiging’, WPNR 2009/6793, p. 275.
[8] E.R. Roelofs, ‘Het Vale-arrest: een nieuwe stap op het gebied van grensoverschrijdende omzetting’, WPNR 2012/6950, p. 792 – 798 en W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en –splitsing na het VALE-arrest’, WPNR 2013/6981, p. 523.
[9] E.R. Roelofs, t.a.p., WPNR 2009/6793, p. 275.
[10] Met ‘gelaagde structuur’ bedoel ik de structuur van Titel 2.7 BW, waarbij op grensoverschrijdende fusie enerzijds de regels uit Afdeling 2.7.1., 2.7.2 en 2.7.3 BW van toepassing zijn en anderzijds de regels uit Afdeling 2.7.3A BW.
[11] W.J.M. van Veen, ‘Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:333b, aant. 5.3’, Deventer: Kluwer 2008.
[12] Richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen, Pb L 110 van 29.4.2011, p. 1 – 11.
[13] Zie ten aanzien van grensoverschrijdende fusie: G. van Solinge, ‘Grensoverschrijdende juridische fusie’(diss. VU Amsterdam), Deventer, 1994, p. 270 – 271 en ten aanzien van nationale fusie: P.J. Dortmond, ‘Enige beschouwingen rondom aandelen’, diss. Nijmegen, p. 117.
[14] In andere zin: W.J.M. van Veen, t.a.p., Deventer: Kluwer 2008 en H.J.M.M. van Boxel, ‘Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht’, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2011, p. 157. Van Veen lijkt voor het antwoord op de vraag of op de aandelen in de verkrijgende vennootschap een pandrecht of vruchtgebruik wordt gevestigd, aan te sluiten bij het goederenrechtelijke regime dat op de vervallen en toe te kennen aandelen van toepassing is. Van Boxel is van mening dat art. 2:319 BW bij een outbound-grensoverschrijdende fusie slechts van toepassing kan zijn wanneer zowel de aandelen die in het kader van de fusie verdwijnen als de aandelen die daarvoor in de plaats treden – zonder onderbreking – op grond van de Wet Conflictenrecht Goederenrecht (thans: Titel 10.10 BW, toevoeging ERR) worden beheerst door Nederlands recht.
[15] Zie tevens: Kamerstukken II, 1995-1996, 24 702, nr. 3 (Memorie van Toelichting). p. 16.
[16] [16] Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van art. 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen PB L 378 van 31.12.1982, p. 47 – 54.
[17] H.J.M.M. van Boxel, t.a.p., Deventer: Kluwer 2011, p. 156.
[18] E.R. Roelofs, ‘Nieuwe’ regels omtrent ipr-rechtspersonenrecht in Boek 10 BW’, in: JBN 2011, nr. 56.
[19] Kamerstukken II 2006/07, 30 876, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 9.