Wat zijn de mogelijkheden tot wijziging van een gedurende vele jaren niet meer uitgeoefende erfdienstbaarheid? Over non-usus, recht van veregging en verjaring.
Het blijft lastige materie: de inhoud en het tenietgaan van erfdienstbaarheden. Op welke wijze moet de erfdienstbaarheid worden uitgeoefend? Wat als dit niet op de correcte wijze gebeurt? Wat als door tijdsverloop de inhoud wel erg opgerekt moet worden om nog zin te geven aan het oorspronkelijke doel? En hoe en wanneer eindigt dan de erfdienstbaarheid? Naast de gebruikelijke wijzen waarop beperkte rechten eindigen doet zich bij erfdienstbaarheden ook geregeld de situatie voor dat door de wijze van uitoefening de erfdienstbaarheid de facto anders is dan die welke is gevestigd. Is de oorspronkelijke erfdienstbaarheid daarmee wellicht tenietgegaan? Bestaat zij nog maar dan met andere inhoud? Moet er een nieuw recht worden gevestigd? Met name indien de erfdienstbaarheid lange tijd niet wordt uitgeoefend kunnen de zaken complex worden.
Casus
De volgende casus doet zich voor:
(zie afbeelding onderaan pagina)
Een landgoed is verkaveld in een aantal percelen, waaronder perceel A, weiland, en eigendom van de heer A. De omringende percelen zijn alle eigendom van Stichting X. In 1982 is door Stichting X ten behoeve van A een erfdienstbaarheid gevestigd, inhoudende het recht om uit te wegen op de openbare weg op de door de dikke pijl aangegeven wijze. Om de erfdienstbaarheid vorm te kunnen geven moet A een dam aanleggen in de sloot S en een coupure maken in de aarden wal tussen het bospad B en de sloot. A krijgt een publiekrechtelijke vergunning om de dam aan te leggen, maar gaat de facto niet over tot aanleg omdat hij zijn weiland verpacht aan B die er paarden laat lopen en via een andere route uit kan wegen.
Er verstrijken ruim 25 jaar tot het moment waarop de pachter vertrekt en het weiland weer gebruikt gaat worden door A. A wenst zijn recht van uitweg te effectueren en benadert de stichting. Deze weigert echter mee te werken omdat zij de wal niet aangetast wil zien en meent dat A eenvoudig kan uitwegen op de met de gestippelde pijl aangewezen manier. A moet daartoe echter grote bomen vellen en weigert. De Stichting biedt A een ander alternatief (de kromme): via andere weilanden naar het noorden rijden, daar oversteken over een bestaande dam en weer naar het zuiden, naar de openbare weg, rijden. A acht dit geen acceptabel alternatief, maar volgens de stichting is de erfdienstbaarheid verjaard en mag A blij zijn dat hem een alternatief wordt geboden.
Is nu de erfdienstbaarheid tenietgegaan omdat A gedurende 25 jaar er geen gebruik van heeft gemaakt en mag B een alternatief aanwijzen?
Verlegging
Hoofdregel is dat de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging, en de plaatselijke gewoonte. Niettemin kan de eigenaar van het dienend erf een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan dat waarop de erfdienstbaarheid ingevolge de akte dient te worden uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersend erf mogelijk is (het ius variandi te vinden in art. 5:73 lid 2 BW).
Bij de beantwoording van de vraag of aan deze voorwaarde is voldaan (de bewijslast rust hier op de eigenaar van het dienend erf) gaat het niet om een afweging van de belangen van de gerechtigden tot heersend en dienend erf. Centraal staan de belangen van de eigenaar van het heersend erf. Het is immers deze ten behoeve van wie destijds de erfdienstbaarheid is gevestigd en wiens daaruit voortvloeiende recht bescherming verdient. Het is echter niet zo, dat iedere vermindering van genot verlegging kan voorkomen; de omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend. In dit verband zijn parallellen zichtbaar met de leer betreffende het misbruik van recht. Ook hier gaat het om de uitoefening van bevoegdheden door een gerechtigde waarbij de uitoefening in beginsel rechtmatig is want voortvloeiend uit het recht, maar door de omstandigheden van het geval onrechtmatig.
Het verleggen van een erfdienstbaarheid is zoals gezegd een bevoegdheid die toekomt aan de eigenaar van het dienend erf. De aanwijzing van een ander deel van het dienend erf door hem die daartoe is gerechtigd, is een eenzijdige, vormvrije rechtshandeling die niet overlegd behoeft te worden met de gerechtigde tot het heersend erf. De eigenaar van het heersend erf moet zich conformeren aan de verlegging. Doet hij dit niet dan handelt hij onrechtmatig en wordt daarmee schadeplichtig. Pas wanneer de gerechtigde tot het dienend erf buiten de grenzen van 5:73 lid 2 komt in die zin dat het genot van de eigenaar van het heersend erf door verlegging wordt verminderd, en uitoefening op de oorspronkelijk voorziene wijze wordt verhinderd, handelt hij onrechtmatig. In een procedure is het aan de gerechtigde tot het dienend erf om te bewijzen dat er geen sprake is van vermindering van het genot.
In de geschetste casus is belangrijk op te merken dat de voorgestelde verlegging formeel geen verlegging is maar een nieuwe vestiging want plaatsvindt ten laste van andere percelen.
Naar de letter bezien is er dan ook geen bevoegdheid van de gerechtigde tot het dienend erf om tot verlegging over te gaan. Toch bestaat er een uitspraak die verlegging naar een ander erf (ook in handen van de gerechtigde tot het dienend erf) heeft toegestaan (Rb. Assen 17 juni 1986, NJ 1987, 844 m.nt. WMK), zij het dat de annotator Kleijn hier bijzonder kritisch over is geweest. Mijns inziens terecht; het op een dergelijke wijze extrapoleren van het begrip dienend erf gaat bijzonder ver en zou de deur open zetten naar een (onwenselijke) vlucht richting art. 5:80 (de wijzigingsbevoegdheid van de eigenaar van het heersend erf).
Verjaring ja of nee?
De vraag of het gedurende zo’n 25 jaarniet gebruiken van de erfdienstbaarheid tot rechtsverwerking aan de zijde van A heeft geleid raakt aan de materie van de non-usus en de verjaring. Onder oud recht bestond de mogelijkheid dat een erfdienstbaarheid teniet ging indien de gerechtigde ertoe gedurende een bepaalde periode geen gebruik van de erfdienstbaarheid had gemaakt (de non-usus). Onder het huidige recht bestaat de figuur van non-usus niet meer (al heeft de Rechtbank Rotterdam op 24 december 2008 nog een uitspraak over non-usus gedaan, LJN BH1040), maar kan een erfdienstbaarheid teniet gaan door verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand (art. 3:81 lid 2 sub e jo. 3:306 BW). De vordering verjaart indien er een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestaat, en de eigenaar van het heersende erf gedurende twintig jaar geen gebruik heeft gemaakt van zijn rechtsvordering tot opheffing ervan. Belet de strijdige toestand de uitvoering van de erfdienstbaarheid, dan gaat met het tenietgaan van de rechtsvordering tot opheffing, de erfdienstbaarheid teniet (art. 3:106 BW).
Van belang is dat de Hoge Raad heeft bepaald dat de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand reeds bij de vestiging van de erfdienstbaarheid kan bestaan. De verjaringstermijn begint dan al te lopen (HR 7 november 1981, NJ 1981, 151 m.nt. WMK). Weliswaar speelde deze uitspraak onder het oude recht toen er nog sprake kon zijn van tenietgaan door non-usus, maar annotator Kleijn merkt in zijn noot op dat de lijn van de Hoge Raad al anticipeert op het NBW en wel specifiek op het tenietgaan door verjaring. Zou er dus sinds 1982 geen mogelijkheid zijn geweest om uit te wegen op de wijze als in de erfdienstbaarheid bedoeld, dan zou kunnen worden aangevoerd dat reeds toen de verjaringstermijn is aangevangen (Art. 3:306 jo. 314 BW). De facto zou dit inhouden dat de verjaringstermijn is aangevangen op 30 november 1982. Complicerende factor in een dergelijk “oud geval” is de overgang van oud naar nieuw recht. Art. 94 Overgangswet bepaalt:
“Indien een rechthebbende op het tijdstip van in werking treden van de wet van zijn beperkte recht geen gebruik maakte en de termijn na afloop waarvan het dientengevolge geheel of ten dele teniet kon gaan nog liep, wordt artikel 106 van Boek 3 een jaar na dat tijdstip van toepassing.”
Met inachtneming van verkorting van de termijn naar twintig jaar zou de rechtsvordering tot ongedaanmaking van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand van art. 3:306 inmiddels zijn verjaard en ex 3:106 het recht zijn vervallen indien tenminste zou worden aangenomen dat het niet bestaan van de uitweg (er is nog geen dam) de strijdige toestand zou zijn. In het onderhavige geval is juist de crux dat een uitweg moet kunnen worden geëffectueerd. Hij bestaat dus nog niet. Het nog niet bestaan beschouwen als een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand zal m.i. niet aan de orde zijn. Wel is dat bijvoorbeeld het geval bij uitwegen via bestaande wegen die de facto zijn geblokkeerd door afgesloten hekken of dichtgegroeide hagen.
Wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid
Een derde optie die de gerechtigden tot het dienende erf hebben is het aan de rechter verzoeken om wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid (de art. 5:78 en 79 BW, waarbij 5:78 een lex specialis is van de imprévision van 6:258 BW). In de geschetste casus zal m.i. geen sprake zijn van onvoorziene omstandigheden. Ook strijd met het algemeen belang als bedoeld in 5:78 sub b BW is lastig voorstelbaar, tenzij het ongewijzigd in stand houden van de wal een dusdanig algemeen belang dient, dat de rechter anders oordeelt.
Art. 5:79 BW voorziet in de mogelijkheid voor de eigenaar van het dienend erf om de rechter om opheffing van de erfdienstbaarheid te vragen indien de gerechtigde tot het heersend erf geen redelijk belang heeft bij handhaving ervan (een bepaling parallel aan art. 6:259 BW). Of de eigenaar van het heersend erf een redelijk alternatief heeft zal hier meespelen (zie onder andere Hof Arnhem 4 mei 1999, NJ 2000, 706). Wel ligt het in de rede dat de rechter bij een dergelijke vordering een groter belangt toekent aan het heersend erf. Ook is wel als argument voor handhaving aangenomen dat de gerechtigde tot het heersend erf, al zou deze nu een alternatief hebben, wellicht toch later een belang bij de bestaande erfdienstbaarheid zal behouden.
Conclusie
Het recht voor de gerechtigde tot een dienend erf om eigenmachtig over te gaan tot wijziging van een erfdienstbaarheid waaraan zijn erf is onderworpen kan op meerdere artikelen worden gebaseerd. Enerzijds kan de gerechtigde tot het dienend erf gebruik maken van zijn verleggingsrecht als bedoeld in art. 5:73 lid 2 BW, anderzijds kan hij naar de rechter om wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid te vragen. Is er gedurende langere tijd geen gebruik gemaakt van de erfdienstbaarheid dan zou zelfs sprake kunnen zijn van tenietgaan van de erfdienstbaarheid door verjaring. Bij het inslaan van een bepaalde weg moet echter goed in de gaten worden gehouden dat bij de diverse acties duidelijk andere criteria een rol spelen en dat de enkele ‘non-usus’ in de huidige wet geen rol meer speelt. Onder omstandigheden kan bij verlegging zelfs sprake zijn van vestiging van een nieuw recht met alle (onder meer fiscale) gevolgen van dien. Oplettendheid van de notaris en het opfrissen van de kennis omtrent bijvoorbeeld verjaring, is hier dus op zijn plaats.
Mw. prof. mr. N.C. Oostrom-Streep*
* Docent/onderzoeker Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Utrecht, vaste medewerker van het WPNR. ([email protected])
(Afbeelding bij casus)