In het tweede deel van deze boekbespreking worden het economisch belang van het erfrecht en de testeervrijheid aangestipt. Daarnaast is er aandacht voor de vraag of een Nederlandse notaris een sharia testament mag verlijden.
III. B. Puelinckx: Heeft het erfrecht daadwerkelijk aan economisch belang ingeboet?
De huidige generatie gepensioneerden kijkt, aldus de auteur, zoon van de gelauwerde, anders aan tegen erfenissen dan voorgaande generaties. Twee tendensen zijn te signalen:
“Doordat zij de mening toegedaan zijn dat hun kinderen meer verdienen dan zij ooit gedaan hebben, zij zich enigszins afgunstig opstellen tegenover het huidig consumptiepatroon van de jongere generaties en zij anderzijds vaststellen dat de jongere generatie hen niet langer zelf opvangt op hun oude dag maar dit bij voorkeur uitbesteedt aan derden met alle kosten die dat met zich meebrengt, geldt de vaste overtuiging dat de kinderen niet langer moeten rekenen op hun vrijgevigheid en hebben zij de neiging letterlijk alles op te souperen. Indien er zich dan overdrachten voordoen dan is dat eerder accidenteel ( foutieve inschatting van de resterende levensverwachting) of om strategische redenen waarbij ouders in ruil voor een erfenis of schenking meer invloed proberen te hebben op te doen en laten van het nageslacht.”
“Een andere belangrijke trend bestaat dat erin de rol van de ouders om te zorgen voor de bestaanszekerheid van de volgende generatie zich steeds meer lijkt te verleggen naar het verzekeren van de mogelijkheid tot ontwikkeling van menselijk kapitaal. Het betreft de zgn. ” transfer of skills” waarbij de ouders veeleer dan het doorgeven van familiegoederen bij het overlijden, reeds tijdens het leven een belangrijk deel van hun opgebouwd vermogen gaan investeren in een goede opleiding voor hun kinderen. Op deze wijze proberen zij hun kinderen een voldoende basis te bezorgen om later zelf te kunnen instaan voor hun bestaanszekerheid.”
Neem daarbij – en dat is volgens de auteur een bijna typisch Nederlands fenomeen – het gegeven dat nogal eens de overwaarde van een huis benut om leuke dingen te gaan doen – of om het mooier te zeggen: er wordt extra koopkracht gehaald uit de (over)waarde van de woning – dan moet de conclusie welhaast zijn dat het belang van het erfrecht afneemt.
IV. K. Rimanque Het familiaal vermogensrecht in de islam voor beginners
Rimanque, hoogleraar te Antwerpen, komt, na een betoog over het islamitsich recht van de eerste eeuwen van de islamitische tijdrekening tot de volgende “statements”:
“In een democratische rechtsstaat, gebaseerd op de rule of law en dus op de gelijkheid van iedereen voor de wet is er geen plaats voor een multiculturele samenleving, als normatief uitgangspunt voor de uitbouw van de rechtsorde. Zo werkt dat in Libanon. Moslims, Maronieten en Druzen hebben een vooraf bepaald aantal zetels in het parlement. In zake huwelijk, scheiding, voogdij en alles wat tot de familiale sfeer behoort, worden ze overeenkomstig het recht van hun gemeenschap behandeld en beoordeeld. Zoals islamitische wetgeleerden voorhielden in de eerste tijden na de dood van Mohammed: orthodoxe Byzantijnen erven niet van Nestorianen of Arianen en omgekeerd. Moslimvrouwen huwen niet met Kafir. Iedereen ontleent rechten en verplichtingen aan zijn Umma, zijn gemeenschap. Geloofsovertuiging of etnische afkomst worden in een consequente juridische vertaling van de multiculturele samenleving een onderdeel van de staat van de persoon. Dit was zo in het Frankrijk van Vichy, Ik zou dit niet schrijven zo het in sommige kringen die zich progressief noemen, niet de bon ton is met deze gedachte te flirten.
Tot de voorrang van het recht behoort in de eerste plaats de waarborging van de rechten van de mens. De persoonlijke vrijheid van levensbeschouwing en de beleving ervan in gemeenschap nemen er een eminente plaats in. Deze vrijheid moet ook ten volle gewaarborgd blijven voor elke moslim in onze samenleving en voor de moslimgemeenschap. Die vrijheid omvat ook de mogelijkheid af te wijken van regels die niet van dwingend recht zijn.
Wat betekent dit in het familiaal vermogensrecht? Een welstellende moslim komt bij een notaris en wil een testament maken volgens de regels die hij in de Koran heeft gelezen. Hij of zij heeft daartoe het volste recht en de notaris kan hem of haar dat niet weigeren, maar de notaris moet er wel op wijzen, dat de reservataire familieleden zich tegen deze testamentaire verdeling van de volledige nalatenschap kunnen verzetten, afhankelijk van het burgerlijk recht dat op de verdeling ervan toepasselijk is. Krijgt de notaris de opdracht tot de verdeling van de nalatenschap in een islamitische familie, dan moet hij zich niet verzetten tegen een minnelijke verdeling volgens de regels van de islam. De notaris moet wel alle betrokkenen duidelijk informeren over hun rechten en weigeren medewerking te verlenen aan een voorlopige verdeling die op het verzet stuit van een aldus benadeelde erfgenaam. Hij moet er ook op toezien dat een verwant die geen erfgenaam is volgens de wettelijke regels niet feitelijk mede in het bezit treedt van de nalatenschap, tenzij alle erfgenamen het daar uitdrukkelijk mee eens zijn. De notaris zal ook steeds de mogelijk voor ogen houden dat noemenswaardige morele druk wordt uitgeoefend op sommige erfgenamen om in te stemmen met een verdeling die afwijkt van degene die wordt voorgeschreven door het toepasselijke burgerlijk recht.”
Hoe actueel is zijn verhaal ook voor (de notariële praktijk in) ons land. Onlangs heeft het tweede kamerlid Wilders(4) , naar aanleiding van een publicatie in Trouw(5) , de volgende vraag aan de Minister van Justitie gesteld:
“Deelt u de mening dat het merkwaardig is dat in Nederland testamenten worden opgesteld volgens de regels van de sharia?”
De problematiek blijkt dan vooral daarin gelegen dat ingevolge dit type testamenten dochters de helft erven van hetgeen zonen erven. Is dit niet in strijd met de volkomen gelijkwaardigheid van man en vrouw, zo vraagt Wilders zich af. Een reactie overgenomen uit een boek van Maurits Berger(6) :
“Overigens dienden de wetgevers wel voorzichtig te zijn met moderne en vrouwvriendelijke wetswijzigingen, aangezien deze onvoorziene gevolgen konden hebben voor de vrouwen zelf. Dat bleek bijvoorbeeld tijdens de discussies over de nieuwe Palestijnse familiewet aan het eind van de jaren negentig van de vorige eeuw. De Palestijnse vrouwenbeweging stelde zich op het standpunt dat vrouwen dezelfde rechten moesten hebben als mannen. Dit betekende volgens hen ook dat zij gelijke erfporties moesten krijgen. Dit principiële recht botste echter met de Palestijnse werkelijkheid, waarin vrouwen hun vermogen onderbrengen bij hun vaders of broers. De reden daarvoor is dat vrouwen in tijden van financiële nood altijd een beroep kunnen doen op vaders of broers die de plicht hebben haar bij te staan. Het was daarom heel normaal dat vrouwen hun erfporties onmiddellijk overdroegen aan hun broers. Als dat nu niet meer het geval zou zijn, en de broers bovendien een mindere erfportie zouden ontvangen omdat zij gelijkelijk moesten delen met hun zusters, dan moesten die zussen ook maar economisch zelfstandig zijn en niet meer bij de broers aankloppen, zo protesteerden de mannen tegen de wijzigingsvoorstellen. Dat ging te ver en de vrouwenbeweging heeft haar eisen weer ingetrokken”
- J. Sonnekus: “Testeervryheid as leidende beginsel vir die erfreg – die reel coacta voluntas … en probleme weens verouderende testateurs
Ook in ons land is onlangs gediscussieerd over de oudere cliënt die een testament wil maken. Is hij nog handelingsbekwaam of niet?(7) Uiteindelijk hebben de verschenen publicaties geleid tot een door de KNB in overleg met Alzheimer Nederland, het kwaliteitsinstituut voor de gezondheidszorg CBO, de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Geneeskunst en de neuroloog prof. em. dr. F.G.I. Jennekens vastgesteld protocol. Dit protocol zal als leidraad voor de notaris kunnen dienen waardoor hij beter in staat zou moeten zijn een oordeel te vellen over de bekwaamheid van zijn cliënt(e) om een testament te maken.
Sonnekus, hoogleraar te Johannesburg, neemt deze problematiek onder de loep, gaat nog een stap verder en komt met het volgende – vrij ingrijpende – voorstel:
“Tot die teendeel bewys word, word vermoed dat ‘n voornemende testateur van sewentig of ouer nie meer oor voldoende verstandelijke vermoe beskik om die aard en gevolge van sy handelinge te begryp nie”
Ik heb dit voorstel met een aantal zeventigjarigen en (nog) oudere cliënten besproken. De reacties waren op z’n zachtst gezegd niet onverdeeld positief.
4. Slot
Het zal inmiddels duidelijk zijn: de gedachten en ideeën die in dit boek worden uitgesproken en geformuleerd verdienen nadere bestudering, nadere overweging en verdere discussie. Het is door dit type geschriften dat het recht weer een stukje vooruit kan worden gebracht. Hulde aan de auteurs!
Mr J.G. Gräler
Notaris te `s-Hertogenbosch
Noten:
4) TK 2006-2007, vragen (2060701210) de dato 11 oktober 2006.
5) Trouw 7 oktober 2006.
6) Maurits Berger, Sharia, Islam tussen recht en politiek, Den Haag 2006, p. 197.
7) F.G.I. Jennekens en A. Jennekens-Schinkel, De dementerende persoon, het testament en notaris (WPNR 2005, nr. 6630, p. 595-599); Waaijer, Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol (WPNR 2005, nr. 6630 p. 604); E. van den Brink-Baggerman, (Hoe) Kan de notaris de wilsbekwaamheid van een cliënt beoordelen?, De Notarisklerk 2006, p. 162-167.