Inleiding
De rechten van erfpacht(1) en opstal(2) zijn beide beperkte rechten, die (uitsluitend) op onroerende zaken kunnen worden gevestigd. Het belangrijkste verschil tussen deze beide zakelijke rechten is gelegen in het feit dat het recht van erfpacht de erfpachter de bevoegdheid geeft om andermans onroerende zaak te gebruiken – welke bevoegdheid bij de vestiging kan worden ingeperkt – terwijl het recht van opstal de gerechtigde de bevoegdheid geeft om in, op of boven de onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben. Anders dan het recht van erfpacht, heeft het recht van opstal dus tot gevolg dat de natrekkingsregel wordt doorbroken: de opstaller wordt eigenaar van de eventueel aanwezige opstal(len) en blijft eigenaar van de na de verkrijging van het recht door hem aangebrachte gebouwen, werken of beplantingen.(3)
Hoewel erfpacht in ons land veel vaker voorkomt dan het recht van opstal, heeft juist voormeld onderscheid tot gevolg gehad dat de tweede rechtsvorm de laatste jaren in opkomst is. Het recht is uitermate geschikt om de eigendom van kabels, leidingen, antennes voor mobiel dataverkeer, installaties, windturbines en tunnels te scheiden van de eigendom van de grond waarin of waarboven deze opstallen (werken) zich bevinden. Daarbij lijkt het recht van opstal veelal ook als enige rechtsvorm geschikt om de vaak fiscaal noodzakelijke scheiding aan te brengen tussen de grond en de opstallen teneinde een operational lease of een andere vorm van off-balance financiering mogelijk te maken. Ook problemen over het al of niet van toepassing zijn van de natrekkingsregel kunnen door de vestiging van een opstalrecht worden voorkomen.(4)
Naast voormeld onderscheid bestaat er nog een belangrijk verschil tussen beide soorten rechten: anders dan bij het recht van erfpacht, komt het recht van opstal voor in een tweetal vormen, namelijk als een zelfstandig recht en als een recht dat afhankelijk is van een ander gebruiksrecht.(5) Voor wat betreft dit laatste kan men denken aan het afhankelijk zijn van een recht van erfpacht of van een op een overeenkomst van huur of pacht gebaseerd gebruiksrecht. Ook dit onderscheid heeft er aan bijgedragen dat het recht van opstal zich in een toenemende populariteit mag verheugen. Overigens zal de afhankelijke variant hierna niet verder worden besproken.(6)
Aangezien het recht van opstal steeds meer toepassing vindt, wordt in deze bijdrage nader ingegaan op een tweetal mogelijkheden die het recht van opstal biedt, maar waarover in de literatuur weinig is terug te vinden. Allereerst zal aandacht worden geschonken aan de rechtsfiguur onderopstal en de daarmee samenhangende mogelijkheden. Vervolgens zullen aan de orde komen de bevoegdheden van een opstaller met betrekking tot een terrein waarvan slechts een (klein) gedeelte door de betreffende opstal in beslag wordt genomen. Uiteraard is het in deze bijdrage opgemerkte voor het overgrote deel ook van toepassing op het recht van erfpacht.
De onmogelijkheid van stapeling van zakelijk rechten
Hoewel opstal uitsluitend op onroerende zaken kan worden gevestigd (7), is het recht zelf geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW8). Een gevolg hiervan is, dat uitsluitend de in Boek 3 BW genoemde rechten op het recht van opstal kunnen worden gevestigd. Zo kan het recht voorwerp zijn van een recht van hypotheek of vruchtgebruik. De in Boek 5 BW genoemde zakelijke rechten kunnen daarentegen niet worden gevestigd op het recht van opstal, aangezien die rechten krachtens het wettelijk systeem slechts kunnen worden gevestigd op een zaak en niet op een daaruit afgeleid beperkt recht.(9) Onmogelijk is het dus om een recht van erfpacht te vestigen op een recht van opstal (en omgekeerd)(10). Daar waar een opstaller volgens Boek 5 bevoegd is om bepaalde in Boek 5 genoemde rechten te vestigen, zullen deze rechten, eveneens volgens de door de wet gevolgde systematiek, steeds rusten op de onroerende zaak en niet op het beperkte recht zelf. Zo bepaalt artikel 5:84 BW bijvoorbeeld dat (onder andere) een opstaller bevoegd is op de onroerende zaak, waarop zijn recht rust, een erfdienstbaarheid te vestigen.
Onderopstal
Hiervoor werd opgemerkt, dat bepaalde door een opstaller te vestigen en in Boek 5 genoemde rechten steeds rusten op de onroerende zaak en niet op het beperkte recht dat uit deze onroerende zaak is afgeleid. Geheel in overeenstemming met dit beginsel is het bepaalde in artikel 5:104 lid 2 juncto artikel 5:93 lid 1 BW, dat de bevoegdheid verleent aan een opstaller om de zaak waarop het recht van opstal rust, in onderopstal uit te geven, voor zover in de akte van vestiging niet anders is overeengekomen. Waar het recht van onderopstal ertoe strekt om de bevoegdheden die de opstaller ten aanzien van de zaak heeft geheel (of gedeeltelijk) aan de onderopstaller te doen toekomen, wordt in de eerste zin van artikel 5:93 lid 1 BW vooropgesteld dat de opstaller in beginsel bevoegd is de zaak waarop het recht rust aan een ander in onderopstal te geven. De wetgever heeft ook hier, indachtig het aan Boek 5 ten grondslag liggende principe, expliciet vastgelegd dat het recht van onderopstal niet op het recht van opstal maar op zaak wordt gevestigd. Het begrip “onderopstal” is dus terminologisch niet geheel correct, maar wel zo praktisch.
Uitbreiding bevoegdheden en beperking verplichtingen onderopstaller
De tweede zin van lid 1 van artikel 5:93 BW bepaalt, dat aan de onderopstaller met betrekking tot de zaak niet meer bevoegdheden toekomen dan de opstaller jegens de eigenaar met betrekking tot de zaak heeft. Deze bepaling vloeit reeds voort uit het beginsel dat niemand meer rechten kan overdragen dan hijzelf heeft. De wetgever heeft echter door de toevoeging van vorenbedoelde zin buiten iedere twijfel willen stellen dat de nemo plus iuris-regel ook hier opgeld doet.
Men kan zich echter afvragen of het dan werkelijk niet mogelijk is om de onderopstaller meer bevoegdheden (of minder verplichtingen) toe te dichten dan de opstaller. Nu de wet bepaalt dat het recht van onderopstal rust op de zaak, moet met medewerking van de eigenaar toch een uitbreiding van de bevoegdheden (of een beperking van de verplichtingen) mogelijk zijn? In ieder geval geeft de wet voor deze gedachte een aanknopingspunt in artikel 5:93 lid 2 derde volzin BW, waar is bepaald dat het recht van onderopstal niet teniet gaat bij het einde van het recht van opstal, wanneer de eigenaar bij een in de openbare registers ingeschreven notariële akte heeft verklaard met de vestiging van het recht van onderopstal in te stemmen. Deze regeling zelf is al een regeling inhoudende een uitbreiding van de bevoegdheden van onderopstaller: immers diens recht blijft doorlopen, ook wanneer het recht van opstaller eindigt(11). Het onderrecht promoveert in zo’n geval tot een ‘gewoon’ recht van opstal. Niets verzet zich er dan ook tegen, dat de eigenaar bij een in de openbare registers ingeschreven notariële akte verklaart met de uitbreiding van bepaalde bevoegdheden in te stemmen. Tot een zelfde conclusie zouden we dan moeten komen waar het gaat om de beperking van bepaalde verplichtingen: ook daar kan met instemming van de eigenaar van worden afgeweken, wederom mits een en ander uit een in de openbare registers ingeschreven akte blijkt. De eis van inschrijving in de openbare registers is voor de hand liggend: derden, zoals toekomstige hypotheekhouders, moeten op de hoogte kunnen zijn van de uitbreiding van de bevoegdheden of de beperking van de verplichtingen.
Op het eerste gezicht lijkt het niet aannemelijk dat een eigenaar meewerkt aan een uitbreiding van bevoegdheden (of beperking van verplichtingen) van een onderopstaller jegens diens opstaller. Immers, indien de eigenaar daarmee instemt, kan hij gedurende de looptijd van het recht van opstal, maar ook bij een tussentijds eindigen van het recht van opstal – en daarmee promoveren van het recht van onderopstal naar een recht van opstal – geconfronteerd worden met de uitoefening door onderopstaller van de aan hem toegekende (uitgebreidere) bevoegdheden of een beroep door de onderopstaller op afgezwakte verplichtingen. Toch komt dit in de praktijk voor. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat een tot een concern behorende vennootschap, die veel gronden tot haar bezit kan rekenen en haar inkomsten genereert uit de exploitatie van die gronden, op een aan haar in eigendom toebehorend perceel grond een zelfstandig recht van opstal vestigt inhoudende de bevoegdheid van de opstaller om een windturbine op haar grond aan te brengen en in eigendom te houden. Vervolgens vestigt deze opstaller in het kader van zijn financiering een recht van onderopstal ten behoeve van een vennootschap die tot hetzelfde concern behoort als waartoe eigenaar behoort en die zich binnen dat concern bezig houdt met het verstrekken van (off-balance) financieringen. De onderopstaller verhuurt de windturbine als onderdeel van een (operational) sale lease back transactie (off-balance financiering) vervolgens aan de opstaller. Men kan zich voorstellen dat in een dergelijk geval de eigenaar bereid is om genoegen te nemen met het feit dat aan de onderopstaller extra bevoegdheden worden toegekend respectievelijk minder verplichtingen aan die onderopstaller worden opgelegd. Vervolgens rijst de vraag waarop deze uitbreiding van bevoegdheden of inperking van verplichtingen betrekking kunnen hebben.
Als men het over extra bevoegdheden heeft, kan in de eerste plaats gedacht worden aan een – reeds eerder genoemde – aan de onderopstaller te verlenen bevoegdheid dat zijn recht van onderopstal blijft doorlopen (en daarmee de facto promoveert tot recht van opstal) indien het recht van opstal eerder eindigt. Ook zou men zich kunnen voorstellen dat de onderopstaller de opstallen zonder toestemming van de eigenaar mag verhuren aan derden, terwijl de opstaller deze bevoegdheid mist. Dit kan met name van belang zijn in de hiervoor genoemde off-balance financieringsconstructie. Daarbij krijgt de financier van de opstaller een recht van onderopstal met betrekking tot de opstallen, terwijl opstaller de opstallen direct weer terughuurt van onderopstaller. De eigenaar zal in dergelijke gevallen niet altijd bereid zijn om de opstaller de vrijheid te geven de opstallen aan een derde (door) te verhuren, maar hij zal deze bevoegdheid onder omstandigheden wel aan een onderopstaller willen geven ingeval een deconfiture de opstaller treft en het recht van opstal ten gevolge daarvan voortijdig door de grondeigenaar kan worden opgezegd. De onderopstaller zal in een dergelijke constructie niet snel zelf de exploitatie van de opstallen op zich willen nemen, terwijl de grondeigenaar er wel belang bij heeft dat de exploitatie voortduurt: immers, wanneer de exploitatie van de opstallen een positieve cashflow oplevert zal hij er eerder op kunnen rekenen dat de aan hem verschuldigde retributie volledig en stipt wordt voldaan.
Met betrekking tot het opleggen van minder verplichtingen aan een onderopstaller dan waartoe de opstaller zich jegens de eigenaar heeft verplicht, kan men zich voorstellen dat de onderopstaller een lagere retributie verschuldigd is aan de opstaller dan de opstaller aan de eigenaar moet voldoen. Wanneer de eigenaar zijn medewerking hieraan verleent, dan zal bij tussentijds eindigen van het opstalrecht de tussen opstaller en onderopstaller afgesproken retributie gaan gelden in de relatie eigenaar onderopstaller (dan: opstaller). Ook een dergelijke situatie zal zich meestal pas voordoen wanneer de belangen van eigenaar en onderopstaller parallel lopen.
Hiervoor is slechts ter illustratie een beperkt aantal bevoegdheden en verplichtingen genoemd. Uiteraard wordt met deze voorbeelden niet beoogd een uitputtende lijst van dergelijke bevoegdheden en verplichtingen te geven. Daar waar bevoegdheden en verplichtingen niet strijdig zijn met het wezen van het recht van opstal (en derhalve ook niet met het recht van onderopstal) kunnen deze bevoegdheden en verplichtingen in aanmerking komen voor een uitbreiding van het recht van onderopstal respectievelijk een beperking van de bevoegdheden van de eigenaar van de zaak waarop het recht van onderopstal rust .(12)
Opstal op een gedeelte van een terrein
Daar het recht van opstal veelal als rechtsvorm wordt gekozen om de eigendom van kabels, leidingen, tunnels en energie-installaties zoals windturbines af te zonderen van de grond waarin of waarop dergelijke zaken zich bevinden, komt het in de praktijk vaak voor dat de betreffende opstallen slechts op een (klein) gedeelte van het terrein wordt gerealiseerd. Indien iemand aan een derde de bevoegdheid verleent om krachtens een recht van opstal op een aan hem toebehorend weiland een windturbine te plaatsen (en uiteraard te exploiteren), zal de plaats waarop de opstal wordt gebouwd vaak een relatief bescheiden gedeelte van het terrein betreffen: een paar vierkante meter is al snel voldoende. In de praktijk zal men zich meestal bedienen van een tekening waarop de footprint van de windturbine schetsmatig is aangegeven, welke tekening over het algemeen aan de betreffende akte van vestiging wordt gehecht en welke tekening bij voorkeur mee wordt ingeschreven in de betreffende openbare registers. Het kadaster zal vervolgens naar aanleiding van de akte en de daarbij behorende tekening het door de opstal in beslag genomen gedeelte van het terrein ter plaatse uitmeten en daar een nieuwe kadastrale registratie aan toekennen. Hoewel de opstal dus slechts een paar vierkante meter van het terrein beslaat, zullen vaak een aantal bevoegdheden aan de opstaller toekomen die zich uitstrekken over de rest van het terrein. Zo zal de opstaller over het algemeen het recht hebben het terrein te betreden om te komen van en te gaan naar de opstal, kabels in het terrein te hebben en te houden en zo zal vaak bepaald zijn dat de eigenaar van de grond niet bevoegd is opstallen en/of beplantingen boven een bepaalde hoogte op te richten in de nabijheid van de windturbine.(13) Nu het gedeelte van het terrein waarop de opstal is gerealiseerd na uitmeting een apart kadastraal nummer krijgt, heeft dit tot gevolg dat blijkens de kadastrale registratie het opstalrecht slechts lijkt te rusten op het nieuw uitgemeten gedeelte van het terrein, hetgeen echter niet het geval is.(14) De hiervoor geschetste beperkingen van de grondeigenaar ten aanzien van het gebruik van zijn gehele terrein zullen echter niet direct uit kadastrale registratie blijken. Hiervoor dient de akte van opstal eerst te worden ingezien. Het spreekt voor zich dat voormelde wijze van kadastrale registratie voor verrassingen kan zorgen. Een dergelijk effect zou worden weggenomen indien een eerste raadpleging van die registers ook duidelijk zou maken dat de (eigendoms)rechten van de eigenaar met betrekking tot het resterende terrein zijn beperkt door het opstalrecht.
Slotopmerking
Hiervoor is enerzijds aandacht geschonken aan een aantal mogelijkheden die de rechtsvorm opstalrecht – in het bijzonder het onderopstalrecht – met zich meebrengt en anderzijds aan de in de praktijk vaak voorkomende vestiging van een recht van opstal op een terrein waarvan slechts een gedeelte door de betreffende opstal in beslag wordt genomen. Met de uiteenzetting over de vestiging van een onderopstalrecht is gepoogd duidelijk te maken welke mogelijkheden de wet biedt, ook al zijn deze mogelijkheden voor het overgrote deel niet met zoveel woorden in onze wet noch in de literatuur terug te vinden. De geschetste mogelijkheden komen echter de flexibiliteit van onder meer de financieringspraktijk van registergoederen zeer ten goede en zijn om die reden alleen al de moeite waard om bij stil te staan. Ten aanzien van de hierboven geschetste vestiging van een recht van opstal op een terrein waarvan slechts een gedeelte door de betreffende opstal in beslag wordt genomen en de daarmee samenhangende wijze van registratie in onze openbare registers, zal het duidelijk zijn dat deze bijdrage als een (eerste) aanmoediging dient te worden beschouwd voor de bewaarders van het kadaster en de openbare registers om de geschetste (beperkte) wijze van registratie voortaan op de voorgestelde (uitgebreidere) wijze te laten plaatsvinden.
Mr. Alexander A. van Velten
Notaris te Amsterdam
Noten:
1) Art. 5:85 e.v. BW
2) Art. 5: 101 e.v. BW, waarbij grotendeels wordt teruggeschakeld op erfpacht.
3) In zoverre is het recht van opstal beperkter dan erfpacht, omdat die laatste rechtsfiguur ook betrekking kan hebben op een deel van een gebouw, bijvoorbeeld een verdieping.
4) Zie over deze problematiek laatstelijk R. Westrik, WPNR (2005) 6609.
5) Men bedenke echter dat uit art. 3:7 BW volgt dat een afhankelijk recht van opstal niet afzonderlijk van het hoofdrecht kan worden overgedragen of bezwaard!
6) Nader hierover Asser Goederenrecht deel II nr. 250.
7) Dit blijkt uit het feit dat de regeling van het recht van opstal in Boek 5 (zakelijke rechten) is opgenomen; bovendien heeft de wetgever in de omschrijving van het recht van opstal dit beginsel nog eens vastgelegd (artikel 5:101 BW).
8) Art. 3:2 BW luidt: “Zaken zijn voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”. De opstal zelf valt wel onder deze omschrijving.
9) Genuanceerd hierover H.W. Heyman, WPNR (1999) 6342.
10) Deze situatie dient te worden onderscheiden van het geval waarbij de eigenaar van een onroerende zaak ten laste van die onroerende zaak zowel een recht van erfpacht als een recht van opstal vestigt; zo kan een erfpachter naast erfpachter ook opstaller van dezelfde onroerende zaak zijn; voorts is mogelijk dat de eigenaar ten laste van zijn onroerende zaak een recht van erfpacht alsmede een recht van opstal vestigt ten behoeve van verschillende (rechts)personen. In al deze gevallen zal echter uit de bepalingen waaronder de betreffende rechten worden gevestigd eenduidig dienen te blijken welke verschillende bevoegdheden aan de erfpachter respectievelijk de opstaller met betrekking tot de onroerende zaak toekomen. Overigens kan dit verbod van stapeling na de invoering van artikel 5:118a BW worden omzeild door een splitsing in appartementsrechten tussen te schuiven.
11) In gelijke zin het eerder genoemde art. 5:84 lid 1 juncto lid 3 BW, waar is bepaald dat onder meer een opstaller ten laste van de aan hem in opstal uitgegeven zaak een erfdienstbaarheid kan vestigen voor de duur van zijn recht (uiteraard voor zover deze bevoegdheid niet in de betreffende akte is beperkt), tenzij de eigenaar zijn instemming verleent aan de vestiging van de erfdienstbaarheid bij een in de openbare registers ingeschreven akte, in welk geval de erfdienstbaarheid blijft bestaan ná het einde van het recht van opstal.
12) Zie in dit verband de volgende noot.
13) Bedacht dient te worden dat de bevoegdheden van de opstaller en de beperkingen in het gebruik door de grondeigenaar binnen het kader van het begrip opstal moeten vallen, willen zij als onderdeel daarvan beschouwd kunnen worden en derhalve zakelijke werking hebben. Indien bepaalde afspraken strijdig zijn met ‘het wezen’ van het opstalrecht, zal aan die afspraken slechts werking tussen partijen toekomen. Vgl. HR 16 maart 1977, NJ 1977, 399, inzake “het wezen” van erfpacht.
14) Zie in dit verband het recht van bewoning van een deel van een huis, genoemd door H.D. Ploeger en J.E. Stoler in WPNR (2005) 6609: zo’n recht rust op de gehele onroerende zaak.