De exclusieve bevoegdheid van de notaris om te beschikken over het saldo op de kwaliteitsrekening is niet gebaseerd op een private last in de zin van art. 7:423 BW, maar op de wet. De bevoegdheid eindigt niet bij faillissement of overlijden van de client.
Een belangrijke bestaansreden van de notariële kwaliteitsrekening van art. 25 Wna is te voorkomen dat de boel in het honderd loopt als de notaris failliet gaat. Belangrijk is ook de vraag wat de consequenties zijn van het faillissement van een van de ‘cliënten’ van de notaris. Op deze vraag zal ik hierna ingaan.
Aanleiding dit onderwerp te bespreken is de vorig jaar in Nijmegen verdedigde dissertatie van Sander Steneker Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen(1). Hij verdedigt een standpunt – waarin hij overigens niet alleen staat – dat ik niet deel. Daarmee heb ik Steneker in mijn oppositie tijdens de promotieplechtigheid ook bestookt, maar ik heb hem niet weten te overtuigen, gezien zijn proefschriftbijdrage in Ars Aequi later dat jaar(2).
Op verschillende plaatsen in zijn boek schrijft Steneker dat de exclusieve bevoegdheid van de notaris om betalingsopdrachten te geven aan de bank in geval van een kwaliteitsrekening in de zin van art. 25 Wna, is gebaseerd op een privatieve last als bedoeld in art. 7:423 BW(3). Die stelling vloeit mede voort uit zijn aanname dat op de verhouding tussen de notaris en de belanghebbende(n) de bepalingen van lastgeving uit afdeling 7.7.2. BW van toepassing zijn. In dat beeld past dat de exclusieve bevoegdheid van de notaris tot beheer en beschikking over de kwaliteitsrekening eindigt als een belanghebbende overlijdt of failliet gaat (art. 7:422 BW).
- “Het voorgaande heeft tot gevolg dat zowel de bevoegdheid als de verplichting om ten laste van de kwaliteitsrekening betalingsopdrachten te geven aan de bank, komen te vervallen door de dood, de ondercuratelestelling en het faillissement van een belanghebbende en het ten aanzien van een belanghebbende van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (art. 7:422 lid 1 aanhef en onder a BW)(4)”
De dood van een belanghebbende heeft – volgens Steneker – verder als gevolg dat de erfgenamen bevoegd worden tot beheer en beschikking(5). Als sprake is van faillissement is de curator de bevoegde persoon. Avezaat is dezelfde mening toegedaan als Steneker(6).
Ik denk en hoop dat het bovenstaande niet waar is. Mijns inziens is de exclusieve bevoegdheid van de notaris om te beschikken over het saldo op de kwaliteitsrekening rechtstreeks gebaseerd op de wet, en niet op een overeenkomst van lastgeving.(7) Art. 25 lid 2 Wna bepaalt immers:
- “De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening.“
Dat is zo en blijft zo, ook als een van de belanghebbenden komt te overlijden of failliet gaat. Dat de exclusiviteit van de bevoegdheid uit art. 7:423 BW voortvloeit lees ik – anders dan Steneker(8) – niet in de parlementaire geschiedenis en evenmin in het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. (NJ 2002, 371). Een expliciete verwijzing naar art. 7:423 BW treft men in de memorie van toelichting noch in het genoemde arrest aan. Voor zover er uit de toelichting wel iets over de grondslag van de exclusiviteit kan worden afgeleid, wijst zij mijns inziens juist niet in de richting van art. 7:423 BW. Opgemerkt wordt – kort gezegd – dat de belanghebbende aan art. 7:420 BW(9) geen rechten kan ontlenen.(10) Dat wil zeggen dat de belanghebbende in geen geval de rechten die de notaris jegens de bank heeft op zich kan doen overgaan. Art. 25 lid 2 Wna zorgt er in de visie van de wetgever voor dat duidelijk is dat uitsluitend de notaris bevoegd is (en zal zijn) ter zake van beheer en beschikking over de rekening. Ik leid daaruit af dat het niet de bedoeling is dat op enig moment een ander dan de notaris opdrachten aan de bank zou kunnen verstrekken. En dat is nu precies wel het gevolg dat optreedt indien de opvatting van Steneker en Avezaat met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 7:422 en 7:423 BW wordt gevolgd. Ik kom daar zo op terug. In het arrest Koren q.q./Tekstra q.q. overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.3:
- “Blijkens deze bepaling [verwezen wordt naar art. 25 Wna, SB] is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening.”
Mijns inziens staat hier vrij ondubbelzinnig dat art. 25 Wna de grondslag is van de exclusiviteit van de bevoegdheid van de notaris. Waarom is de notaris als lasthebber bij uitsluiting bevoegd? Omdat dat in de wet staat! Art. 7:423 BW – dat overigens vereist dat bedongen is dat de lasthebber (in dit geval de notaris) bij uitsluiting bevoegd is – speelt daarbij geen rol.(11) Waar Steneker steun voor zijn opvatting ontleent aan dit arrest, baseert hij zich vermoedelijk op het feit dat de notaris in de aangehaalde passage als ‘lasthebber van de gerechtigde’ wordt aangeduid. Dat legt voor mij echter onvoldoende gewicht in de schaal. Ik ontken niet dat tussen de belanghebbende en de notaris doorgaans een lastgevingsverhouding bestaat(12). Wel betwist ik dat als de notaris eenmaal geld op zijn kwaliteitsrekening heeft staan, de exclusieve bevoegdheid tot beheer en beschikking is gebaseerd op (een beding in) de lastgevingsovereenkomst.
Men kan zich nauwelijks een voorstelling maken bij de praktische gevolgen van de opvatting die Steneker en Avezaat verdedigen ten aanzien van het geldende recht. Betekent zij dat de notaris niet meer over het saldo op de generale kwaliteitsrekening mag beschikken, doordat één van de cliënten van de notaris is overleden of failliet is verklaard? Wordt daardoor – met andere worden – de gehele generale kwaliteitsrekening bevroren? Als dat waar is, lopen mogelijk tientallen vastgoedtransacties substantiële vertraging op. Maar ook als men in deze benadering zou aannemen dat het verval van de bevoegdheid van de notaris slechts betrekking heeft op het gedeelte van het saldo op de kwaliteitsrekening dat toekomt aan de belanghebbende, treden mogelijk merkwaardige gevolgen op. Is het bijvoorbeeld werkelijk waar dat de erfgenamen van de belanghebbende gewapend met een verklaring van erfrecht rechtstreeks betalingsopdrachten aan de bank zouden kunnen geven?(13) Vergelijkbare vragen rijzen bij het faillissement of overlijden van een van de beslagleggers indien cumulatief derdenbeslag is gelegd en er een saldo staat op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder ex. art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet.(14) Als ik Steneker goed begrijp, vindt hij de genoemde gevolgen niet wenselijk, maar vloeien ze onherroepelijk voort uit de in zijn ogen onjuiste benadering van de kwaliteitsrekening in de Wna. In zijn ogen zou de notaris zelf rechthebbende van de vordering op de bank moeten zijn, zij het dat het saldo op de kwaliteitsrekening een afgescheiden vermogen zou moeten vormen.(15)
Ik geef nog twee voorbeelden van situaties waaruit mijns inziens blijkt dat de grondslag van de bevoegdheid rechtstreeks op art. 25 lid 2 Wna moet berusten. Bij vergissing wordt er een bedrag overgemaakt op de kwaliteitsrekening van notaris A; het geld was bestemd voor notaris B. Er is dus geen lastgevingsovereenkomst gesloten tussen de betaler en de notaris. Wie is in het systeem van art. 25 Wna rechthebbende van de vordering op de bank waarbij de kwaliteitsrekening wordt aangehouden? Dat is degene die abusievelijk geld overmaakte op de rekening. Wie is bevoegd de bank opdracht te geven het geld terug te storten? Mijns inziens is dat notaris A, hij is immers op grond van art. 25 lid 2 Wna bij uitsluiting bevoegd tot beheer en beschikking over de rekening. De situatie is niet anders indien aanvankelijk wel een lastgevingsovereenkomst bestaat tussen de belanghebbende en de notaris, maar deze vernietigd wordt. De vernietiging tast mijns inziens de exclusieve bevoegdheid van de notaris niet aan. Een andere opvatting is voor het rechtsverkeer en voor de bank waarbij de rekening wordt aangehouden vermoedelijk onverteerbaar.
Steneker heeft overigens wel de mogelijkheid overwogen dat art. 25 lid 2 Wna zelf de grondslag is voor de exclusieve bevoegdheid van de notaris. Maar dat zou volgens hem geen verschil maken.
- “Ook als zou worden aangenomen dat de exclusieve bevoegdheid van de notaris niet voortvloeit uit lastgeving, maar rechtstreeks uit art. 25 lid 2 Wn, zouden op grond van art. 7:424 lid 1 BW de bepalingen van afdeling 7.7.2 BW, met inbegrip van art. 7:423 lid 1 BW, van toepassing zijn.”
Een opmerkelijk standpunt als men kijkt naar de tekst van art. 7:424 BW. Daar valt te lezen dat ‘de artikelen 415-423 (…) van overeenkomstige toepassing [zijn] op andere overeenkomsten dan lastgeving krachtens welke de ene partij verplicht of bevoegd is voor rekening van de andere rechtshandelingen te verrichten (…)’ (mijn onderstreping, SB). Als de bevoegdheid gerond is op de wet, hebben we daar toch niets mee te maken?
De conclusie is wat mij betreft: een faillissement van een van de belanghebbenden brengt geen wijziging in de positie van de notaris als exclusief bevoegd tot beheer en beschikking over de kwaliteitsrekening. Het rechtsverkeer vereist dat. Art. 25 Wna staat er borg voor.
Prof. mr. S.E. Bartels
Hoogleraar notarieel recht en goederenrecht Universiteit Utrecht
Noten:
1) A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Kluwer, Deventer 2005.
2) Ars Aequi 2005/9, p. 757-760. Ik haast mij te zeggen dat Steneker n.m.m. een heel goed boek heeft geschreven.
3) T.a.p., p. 206-207, 212 en 214. Ook P. Blokland lijkt uit te gaan van een (contractueel) verleende privatieve last, zie zijn Teksten en toelichting op de Wet op het notarisambt, p. 73.
4) T.a.p., p. 215.
5) Eventueel is het de executeur of de bewindvoerder. T.a.p., p. 216.
6) R.M. Avezaat, De Kwaliteitsrekening, Studiepockets privaatrecht 63, Tjeenk Willink, Deventer 2002, p. 35.
7) Zo ook Melis/Waaijer, De Notariswet, Kluwer, Deventer 2003, p. 345. Ook T.H.D. Struycken stelt zich op dit standpunt in zijn later dit jaar te verdedigen proefschrift De numerus clausus in het goederenrecht. E.C.M. Wolfert, De kwaliteitsrekening met één paar voorwaardelijk belanghebbenden; een dilemma voor de notaris, WPNR 6670 (2006), p. 439-440, gaat eveneens uit van het voortduren van de bevoegdheid van de notaris bij faillissement van een van de cliënten van de notaris, zo blijkt uit de casus waaraan zij haar betoog ophangt. Dat betoog gaat over een andere kwestie dan die ik aan de orde stel in dit opstel. Zij heeft – ik merk dat terzijde op – volkomen gelijk dat in de door haar beschreven situatie geen gemeenschap moet worden aangenomen.
8) T.a.p., p. 206-207.
9) Toen nog: art. 7:412.
10) Kamerstukken II, 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 30 en 32.
11) H.C.F. Schoordijk, De notariële en andere derdenrekeningen, Kluwer, Deventer 2003, p. 58, ziet art. 25 Wna wel als uitwerking van art. 7:423 BW, maar is van oordeel dat art. 7:422 BW hier niet van toepassing is. Dat resultaat onderschrijf ik ten volle, maar ik vind mijn eigen insteek inzichtelijker. Het boek van Schoordijk is besproken door B.C.M. Waaijer in WPNR 6585 (2004).
12) Vgl. art. 16 Wna. Denkbaar is echter dat hij voor wat betreft dit aspectper definitie lasthebber is op grond van de wet en niet op grond van een lastgevingsovereenkomst die tot stand is gekomen door middel van aanbod en aanvaarding.
13) Ik lees in het betoog H.J. Snijders in zijn NJ-noot onder Koren q.q./Tekstra q.q. (NJ 2002, 371, onder nr. 5) dat hij meent dat dit niet het geval is. Hij baseert zich op het voorwaardelijke karakter van de aanspraken van de belanghebbenden. Vgl. ook J.B.M. Vranken, Faillissement/beslag en kwaliteitsrekeningen, in: Inzake kwaliteit, Kluwer, Deventer 1998, p. 89-93.
14) Ook daar is de bevoegdheid van de rekeninghouder mijns inziens gebaseerd op de wet en niet op de lastgevingsovereenkomst.
15) Een benadering die ook wordt verdedigd door Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 131, Kortmann/Faber, WPNR 6303 (1998) en een flink aantal anderen. Zie de bundel Inzake kwaliteit, Kluwer, Deventer 1998. Ik zie zelf ook meer in de benadering waarin een afgescheiden vermogen wordt gecreëerd, maar dat legt voor de beantwoording onderhavige vraag geen gewicht in de schaal.
16) T.a.p., p. 207, herhaald op p. 212 en 216.
17) Tenzij men Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 19, volgt. Zij achten analogische van toepassing art. 7:424 BW niet uitgesloten als de bevoegdheid van de lasthebber niet voortvloeit uit overeenkomst.