5. Enige hobbels
De vraag of een ontbindingsbesluit kan worden herroepen, is mijns inziens aan de hand van de wetsgeschiedenis eenvoudig te beantwoorden. Voor een ontkennend antwoord pleit niet alleen de wil van de wetgever, maar ook de eis van rechtszekerheid en het systeem van Boek 2 (het ‘herleven’ van een ontbonden rechtspersoon die is opgehouden te bestaan, geschiedt uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening, art. 2:23c lid 1 BW). Voor een bevestigend antwoord pleit dat de wil van de wetgever te gedateerd is nu de wens bestaat om het recht van Boek 2 BW meer flexibel te maken zonder afbreuk te doen aan derdenbescherming.
In de visie van de voorstanders van herroeping zal een benadeelde moeten opkomen voor zijn belangen. Nu de oorzaak van de wens tot herroeping schuilt in het al dan niet lichtvaardig nemen van het ontbindingsbesluit ligt het mijns inziens op weg van de ontbonden rechtspersoon om aan te tonen dat derden niet in een nadeliger positie geraken als gevolg van het besluit tot herroeping van het ontbindingsbesluit.
Stel dat de wetgever, in het kader van de huidige wens tot flexibilisering van het BV-recht 16), open staat voor de mogelijkheid dat ontbonden rechtspersonen kunnen worden voortgezet ‘op de oude voet’. Dan zal hij onder meer aandacht moeten besteden aan de volgende hobbels:
– Tot welk moment kan een herroepingsbesluit worden genomen? Ik zou menen niet meer na de inschrijving in het handelsregister dat de ontbonden rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW), tenzij de inschrijving van de ontbinding-zonder-vereffening berust op een onmiskenbare vergissing.
– Dient het herroepingsbesluit vóórdat het kan worden ingeschreven in het handelsregister te worden getoetst door de rechter? Zo ja, welke rechter is daartoe bevoegd: de kantonrechter ex art. 23 Hregw of de rechtbank ex art. 2:19 BW?
– Zijn alle rechtshandelingen die een vereffenaar heeft verricht vóór het moment van het herroepen van het ontbindingsbesluit rechtsgeldig (vgl. art. 13 lid 1 Fw)?
– Stel dat een aandeelhouder overstemd wordt bij het nemen van het herroepingsbesluit en daarmee een gedeelte van het batig saldo niet uitgekeerd ziet terwijl hij in afwachting van een uitkering door de vereffenaar al een bepaalde transactie heeft verricht. Kan de rechter voorrang verlenen aan het belang van deze minderheidsaandeelhouder (misbruik van bevoegdheid tot herroeping)?
– Schuldeisers hebben als gevolg van het intreden van de vereffening van Boek 2 BW het vooruitzicht op integrale voldoening van hun schulden. De vereffenaar is immers verplicht het faillissement aan te vragen indien er een tekort is (art. 2:23a lid 4 BW). Kan de rechter die oordeelt over de rechtsgeldigheid van het herroepingsbesluit bewerkstelligen dat de rechtspositie van de schuldeiser niet verslechtert?
Aangezien de rechten van derden (pre-ontbindingsschuldeisers of wederpartijen van de rechtspersoon in liquidatie), van minderheidsaandeelhouders of van een (gewone) vereffenaar in het geding kunnen zijn (art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM), meen ik dat de herroeping niet tot de exclusieve bevoegdheid mag behoren van het orgaan dat het ontbindingsbesluit nam. Naar analogie met art. 2:19 lid 2 BW zal het bestuur van de rechtspersoon een verklaring voor recht van de rechtbank kunnen verzoeken inhoudende òf het herroepingsbesluit rechtsgeldig is genomen. De aldus bij de ontbinding betrokken rechtbank kan in de plaats van de gewone vereffenaar een onafhankelijk vereffenaar/onderzoeker benoemen (art. 2:23 lid 1 BW) die haar adviseert of het besluit tot herroeping geen misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 lid 2 BW jo art. 3:15 BW). De kosten van dit onderzoek kunnen krachtens een bevel van de rechtbank ex art. 2:23 lid 2 jo art. 2:23a lid 3 BW ten laste van de saldogerechtigden worden gebracht.
6. Tenslotte
In deze bijdrage heb ik een door de rechtbank gecontroleerde herroeping van een ontbindingsbesluit bepleit. Zolang de wetgever zich niet hierover heeft uitgelaten, adviseer ik rechtspersonen die op safe willen spelen: neem een ontbindingsbesluit onder een bepaalde tijdsbepaling (‘de ontbinding treedt x-aantal weken na de datum van het ontbindingsbesluit in’). Tijdens de gekozen periode (‘bedenktijd’) kan het ontbindingsbesluit nog herroepen worden.
Mw. mr M.Y. Nethe
Universiteit docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen
Noten:
16) Dat de onherroepelijke werking van een ontbindingsbesluit in de praktijk een knelpunt is, blijkt niet uit het rapport van de Expertgroep (onder voorzitterschap van De Kluiver), Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, 6 mei 2004.
17) Het is m.i. wenselijk dat de wetgever het tweede lid van art. 2:19 BW aanvult en daarin kiest voor de werking van het herroepingsbesluit ex nunc.