Schrijvers belichten enkele civiel- en fiscaalrechtelijke facetten van de verwerping van een nalatenschap en van de ongedaanmaking van een wettelijke verdeling. Is het mogelijk na de ongedaanmaking nog te verwerpen?
1. Inleiding
Kan de langstlevende echtgenoot, na de wettelijke verdeling te hebben ongedaan gemaakt, alsnog de nalatenschap verwerpen? De langstlevende lijkt in dat geval van twee walletjes te eten. Werpt het erfrecht een wal op tegen dergelijke estate-planningschicanes? Dit komt aan bod onder het kopje ‘civielrechtelijke aspecten’. Aldaar passeren ook enkele andere voor on-gedaanmaking en verwerping relevante zaken de revue.
Vervolgens belichten wij de fiscale aspecten van de ongedaanmaking en de verwerping. Waarom zou iemand eerst in plaats van de gehele nalatenschap een onverdeeld aandeel willen verkrijgen (ongedaanmaking), om vervolgens de erfrechtelijke handdoek geheel in de ring te gooien (verwerping)? Door de werking van art. 30 Sw blijkt het in bepaalde situaties voorde-lig te zijn aan de verwerping een ongedaanmaking te laten voorafgaan.
2. Civielrechtelijke aspecten
Algemeen
De keuze een nalatenschap zuiver te aanvaarden, beneficiair te aanvaarden of te verwerpen kan, ingevolge art. 4:190 BW, slechts onvoorwaardelijk en zonder tijdsbepaling geschieden. Bovendien geldt ‘eens gekozen, blijft gekozen’. Alleen bij de verrassingen van art. 4:194 BW kan na een zuivere aanvaarding nog een beneficiaire aanvaarding uit het vuur worden gesleept.
Verwerping vindt plaats door het afleggen van een verklaring ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis. Beneficiaire aanvaarding geschiedt gewoonlijk eveneens op deze in art. 4:191 BW neergelegde manier, doch zij kan zich ook ‘automatisch’ voordoen (bij wettelijke verte-genwoordiging of nadat een andere erfgenaam beneficiair heeft aanvaard). Tamelijk zeldzaam is het volgen van de formele route, de verklaring ter griffie, bij de zuivere aanvaarding. Meestal namelijk zal een erfgenaam zuiver aanvaarden door zich, zie art. 4:192 lid 1 BW, on-dubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam te gedragen. Dat is een petitio principii, of, anders gezegd, daar worden we niet veel wijzer van. Wanneer gedraagt een erfgenaam zich als zodanig?
Grens van zuivere aanvaarding
Een inventarisatie van daden waaruit al dan niet de wil tot zuivere aanvaarding moet worden afgeleid geeft het Handboek Boedelafwikkeling 2004, p. 223-224 (Verstappen 1)). Als algeme-ne lijn in de bonte casuïstiek valt te ontwaren dat een erfgenaam die beschikkingshandelingen ten aanzien van nalatenschapsgoederen heeft verricht, in ieder geval in de prijzen valt. Hande-lingen van conservatoire aard en handelingen die onder de gevleugelde term beheer vallen le-veren daarentegen in de regel geen zuivere aanvaarding op. Wij laten de minister aan het woord 2):
“Beperkt hij [de erfgenaam, schrijvers dezes] zich tot de daden van beheer waartoe de wet een erfgenaam die beneficiair heeft aanvaard bevoegd verklaart, dan behoort hij zijn keuzebevoegdheid niet te verspelen. Dat is wel het geval wanneer hij, gelijk vrijstaat aan erfgenamen die zuiver aanvaard hebben, over goederen der nalatenschap als heer en meester beschikt, of wanneer hij, eventueel in een andere vorm dan een verklaring ter griffie, duidelijk aan de schuldeisers der nalatenschap doet blijken dat hij de schulden der nalatenschap geheel voor zijn rekening neemt.”
Zie ook recentelijk Notamail 2004-136. Uit art. 71 Sw blijkt dat de vervulling van de bij of krachtens die wet opgelegde verplichtingen geen daad van zuivere aanvaarding constitueert.
Verwerping na ongedaanmaking
Valt het ongedaanmaken van de wettelijke verdeling te bestempelen als het “als heer en mees-ter over de goederen der nalatenschap beschikken”? In JBN 2003, nr. 23, p. 18, krijgt De Lange deze vraag op zijn bord. Zijn antwoord luidt ontkennend. Hij laat daarbij zwaar meewegen dat de langstlevende echtgenoot anders na een ongedaanmaking niet meer de veilige haven van de beneficiaire aanvaarding zou kunnen binnenvaren. Ook Kraan, WPNR 6544 (2003), p. 625, beschouwt de ongedaanmaking niet als daad van zuivere aanvaarding, omdat de echtgenoot geen beschikkingshandeling verricht. Zowel verwerping als beneficiaire aanvaarding (als ook zuivere aanvaarding) staan de langstlevende nog ter beschikking na de ongedaanmaking.
Deze visie is onzes inziens juist. Een ongedaanmaking geeft niet noodzakelijkerwijs blijk van de intentie de nalatenschap zuiver te aanvaarden. Het uitoefenen van een erfrechtelijke be-voegdheid brengt geen automatische zuivere aanvaarding met zich.
Dit komt de praktijk ten goede. De bedenktijd ten aanzien van de uit te brengen keuze wordt niet beknot door het inzetten van art. 4:18 BW. Slechts bij de ongedaanmaking zelf is de bekende haast geboden.
Een andere mening ventileert W. Snijders, WPNR 6366 (1999), p. 588, de ongedaanmaking beschouwende als ‘een verwerping van het primaire intestaat verkregene met aanvaarding van de nalatenschap overeenkomstig de subsidiair toepasselijke regels’. Hij scheert, in onze optiek onterecht, de ongedaanmaking en de drie keuzes over één kam. Dit neemt niet weg dat enkele regels die voor aanvaarden en verwerpen gelden, ook op de ongedaanmaking van toepassing zijn. Zo is bijvoorbeeld gedeeltelijke ongedaanmaking niet mogelijk, evenmin kan zij onder voorwaarde of tijdsbepaling geschieden.3)
Voorlichting
Het behoeft geen betoog dat zowel de ongedaanmaking als de verwerping ‘Belehrung’ vergen in niet mis te verstane bewoordingen.4) De boedelbehandelaar dient de aanzienlijke erfrechtelijke consequenties tijdig aan de cliënt(en) voor te schotelen en hij dient met een vooruitziende blik de nodige maatregelen te treffen. Denk bijvoorbeeld aan verdelingsafspraken tussen de overblijvende erfgenamen en aan onherroepelijke volmachten tot effectuering van deze afspraken.
Varia
Voordat we de fiscale vijver induiken, dragen we nog enkele relevante varia aan over de on-gedaanmaking en de verwerping.
Ten eerste is het van belang te weten of de ongedaanmakings- en de verwerpingsbevoegdheid overgaan op de erfgenamen van de langstlevende echtgenoot. Wij nemen aan dat dit zo is.5) Ten aanzien van de verwerping bestaat communis opinio: overlijdt een erfgenaam voordat hij een keuze heeft uitgebracht, dan belandt deze keuzebevoegdheid in de schoot van zijn erfgenamen. Ten aanzien van de ongedaanmaking heerst eveneens eensgezindheid in de literatuur. Van Mourik stelt dat de bevoegdheid van art. 4:18 BW op de erfgenamen van de langstlevende echtgenoot overgaat.6) In gelijke zin Snijders.7) Evenzo Perrick, die daarbij aanvoert dat tegen het uitoefenen van deze bevoegdheid door de erfgenamen geen bezwaar kan bestaan, omdat met het overlijden van de echtgenoot diens verzorgingsbehoefte is komen te vervallen.8) Onduidelijk is of de minister in de toelichting op art. 4:18 BW het inroepen van de ongedaanmakingsbevoegdheid door de erfgenamen van de langstlevende echtgenoot voor mogelijk houdt. 9)
Men zie goed dat geen verschuiving optreedt in de driemaandstermijn van art. 4:18 BW, het startsein voor deze periode is en blijft het openvallen van de nalatenschap van de eerstster-vende echtgenoot.
Ten tweede stellen wij aan de orde de vraag of de verwerping een gift kan vormen. Is zij een handeling die ertoe strekt dat de verwerpende erfgenaam de overige erfgenamen ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt? Vergelijk art. 7:186 lid 2 BW. Perrick verdedigt dat een bevoordeling als gevolg van een verwerping een gift constitueert, indien de bevoordeling het doel van de verwerping is.10) Hier passen enkele kanttekeningen. Aangezien hij die verwerpt geacht wordt nooit erfgenaam te zijn geweest, is wellicht te verdedigen dat geen verarming plaatsvindt. Zonder verarming geen gift. Mocht in civilibus desondanks tot een gift worden geconcludeerd, dan melden wij hier reeds, vooruitlopend op het fiscale gedeelte van deze bijdrage, dat dit geen schenkingsrechtelijke perikelen zal opleveren. Onder schenking wordt namelijk, aldus art. 1 lid 3 Sw, niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris. Hetzelfde geldt voor de bevoordeling als gevolg van het afzien door de echtgenoot van een wettelijke verdeling van de nalatenschap op de voet van art. 4:18 BW.
Ten derde belichten wij de positie der schuldeisers. Zij die schuldeiser van de nalatenschap zijn, men leze art. 4:7 BW, zien door de ongedaanmaking een verandering optreden in hun positie. De regeling van art. 4:13 en 4:14 BW wordt immers overboord gezet. De latere verwerping door de langstlevende echtgenoot laat deze schuldeisers in beginsel koud, voor zover het hun verhaal op de nalatenschap betreft. 11)
De persoonlijke schuldeisers van de echtgenoot zullen niet in hun sas zijn met zijn verwer-ping, gesteld dat de nalatenschap een positief saldo kent. Deze benadeling kunnen zij echter niet aanvechten met de Pauliana, omdat art. 4:190 lid 4 BW hier de weg blokkeert. Wel kan de benoeming van een vereffenaar op grond van art. 4:205 BW enige verlichting brengen. De schuldeisers van de verworpen hebbende erfgenaam dienen te stellen dat zij door de verwer-ping klaarblijkelijk zijn benadeeld. De toepassing van afd. 4.6.3 BW geschiedt in dat geval mede in het belang van de schuldeisers van degene die verworpen heeft. Hun vorderingen komt echter slechts een batige rangschikking toe voor zover een overschot aan de schuldenaar zou zijn toegekomen, indien deze niet verworpen had, aldus art. 4:219 BW.
De notaris dient in elk geval de formele vereffening scherp in de gaten te houden bij benefici-aire aanvaarding door een van de kinderen. De ongedaanmaking of verwerping van de langst-levende echtgenoot maakt de uitzondering van art. 4:202 lid 3 BW op de vereffeningsplicht onbereikbaar.
Tot slot nog enige aandacht voor de twee petten die iemand draagt, wanneer hij in één boedel zowel legataris als erfgenaam is. Tussen de twee gedaantes staat een Chinese muur. De erfstelling bewerkstelligt een opvolging onder algemene titel, het legaat een opvolging onder bijzondere titel. Een erfgenaam die tevens legataris is, kan enerzijds de nalatenschap verwerpen en anderzijds het legaat aanvaarden, of omgekeerd.12) Hierbij sluit aan dat het aan de erfgenaam gelegateerde goed door deze geheel als legataris wordt verkregen, niettegenstaande het gegeven dat de legataris dan voor een gedeelte, in de woorden van Van der Ploeg, ‘verkrijgt wat hij reeds heeft’. 13) Het Duitse recht geeft het prelegaat eenzelfde invulling, door in § 2150 te bepalen:
‘Das einem Erben zugewendete Vermächtnis (Vorausvermächtnis) gilt auch insoweit, als der Erbe selbst beschwert ist.’
Dit kan ook spelen bij een wettelijke verdeling. Is aan de langstlevende echtgenoot een legaat gemaakt en is de wettelijke verdeling van toepassing, dan heeft het legaat goederenrechtelijk geen effect: alle goederen zijn reeds bij de echtgenoot beland. Desondanks kan het legaat in onze ogen gevolgen hebben, zij het slechts ‘waardetechnisch’. Het is te verdedigen dat het legaat in de wettelijke verdeling het saldo van de nalatenschap reduceert, waarin de vorderin-gen van de kinderen worden vastgesteld. De draagplicht voor de schuld van art. 4:7 lid 1 sub h BW ligt bij de erfgenamen pro rata parte hereditatis, mits de uiterste wil geen afwijkend voorschrift bevat.
Wij geven een voorbeeld. Erflater laat achter een langstlevende en drie kinderen. Zijn nalaten-schap bedraagt € 2.500.000. De in het nieuwe erfrecht gemaakte uiterste wil bevat een legaat aan de langstlevende echtgenoot ten belope van € 500.000. De vorderingen van de kinderen op grond van de niet buiten toepassing verklaarde wettelijke verdeling zijn naar onze mening niet € 625.000 maar € 500.000. De langstlevende ontvangt (waardetechnisch, in civilibus) € 500.000 plus € 500.000 = € 1.000.000. Dit biedt ruimte voor estate planning.
(wordt vervolgd)
Mr W.D. Kolkman
Docent en promovendus aan de Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen.
Mr P.F. Veltman
Kandidaat-notaris te Leeuwarden en universitair docent aan de Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen.
Noten:
1) Zie ook Asser/Perrick 2002, nr. 405 en Klaassen/Luijten/Meijer 2002, nr. 798.
2) MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 933-934.
3) Zie resp. NW 5, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1591 en Asser/Perrick 2002, nr. 82.
4) Zie hierover Handboek Boedelafwikkeling 2004, p. 43-45 (Verstappen), p. 240-245 (Van Drooge) en Boks, diss. 2002 (RuG), passim.
5) Zie Asser/Perrick 2002, nr. 399, Handboek Nieuw Erfrecht 2002 (Verstappen), p. 383 en Klaassen/Luijten/Meijer 2002, nr. 770. Vergelijk ook de expliciete regeling in § 1952 I BGB: “Das Recht des Erben, die Erbschaft auszuschlagen, ist vererblich.”
6) Handboek Nieuw Erfrecht 2002, p. 69.
7) WPNR 6366 (1999), p. 589.
8) Asser/Perrick 2002, nr. 82.
9) Nota NE, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1593, bovenste alinea.
10) Asser/Perrick 2002, nr. 243. Hij brengt dit naar voren in het kader van de berekening van de legitieme portie.
11) Dit is in ieder geval anders wanneer na de verwerping door de langstlevende nog slechts één erfgenaam resteert.
12) Vergelijk Asser/Perrick 2002, nr. 397. p.444.
13) WPNR (1984) 5697. p. 285-289. Vergelijk HR 17 januari 1964. NJ 1965, 126 (Schellens-Schellens II), HR 16 april 1982, 580 (Erven Sanders) en HT 7 maart 2003, RvdW 2003, 44 (Buysee-Swinkels).