STICHTINGSRUBRIEK
Nieuwe witwaswetgeving per 1-1-2013!
Overzicht van de belangrijkste wijzigingen voor de notariële praktijk.
Inleiding
Notarissen melden minder ongebruikelijke transacties. Uit het jaaroverzicht van het Financial Intelligence Unit (p. 61 jaarverslag 2011) volgt dat notarissen 359 ongebruikelijke transacties hebben gemeld in 2011 (advocaten meldden er 11 in dat jaar), waarvan 199 als verdacht werden aangemerkt. Het aantal meldingen laat, ook bij andere beroepsgroepen, een dalende lijn zien ten opzichte van 2010. Overigens kan het ten onrechte niet doen van een melding grote gevolgen hebben. Recent is een notaris veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden onder andere omdat hij opzettelijk geen melding had verricht en vanwege schuldwitwassen van aanzienlijke geldbedragen die op de derdengeldrekening werden gestort (Rechtbank Haarlem, 21 december 2012, LJN: BY7075).
Op 1 januari 2013 is de nieuwe Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (“WWFT”) in werking getreden. De WWFT is aangepast naar aanleiding van de aanbevelingen uit de evaluatie van de FATF (Financial Action Task Force) in 2010. Na een behoorlijke voorbereidingsperiode is de wet in zeer korte tijd door de beide Kamers aangenomen. De WWFT heeft kort gezegd een breder toepassingsbereik gekregen waarbij aan de notaris een grotere rol is toegedeeld in de strijd tegen het witwassen en het financieren van terrorisme. Als gevolg hiervan rust op de notaris een zwaardere onderzoeks- en meldingsplicht.
Het toezicht door het BFT (Bureau Financieel Toezicht) heeft per 1 januari jl. eveneens een wijziging ondergaan met de wijziging van de Wet op het notarisambt. Het BFT voert nu integraal toezicht uit op de kwaliteit en integriteit van het notariaat en heeft de bevoegdheid tot dossierinzage.
Informatiebronnen
Over de vernieuwde WWFT is een aantal bronnen te raadplegen. Zo heeft de KNB de handleiding WWFT aangepast en de rubriek “veelgestelde vragen” geactualiseerd (zie notarisnet). Verder heeft het Ministerie van Financiën een brochure (www.minfin.nl) uitgebracht. Het BFT, toezichthouder voor het notariaat voor de WWFT, zal een rubriek met “veelgestelde vragen” over dit onderwerp op de website plaatsen (www.bureauft.nl).
Toepassingsbereik
Het toepassingsbereik van de WWFT is verbreed. Voor het notariaat geldt dat de WWFT van toepassing is op financiële transacties. Het familierecht valt in beginsel niet onder de WWFT, ook niet indien het de verdeling van nalatenschappen betreft zoals de toedeling van een registergoed (mits maar geen sprake is van een aan- of verkoop). Wij brengen in herinnering dat de verplichting tot cliëntenonderzoek op grond van de WWFT is vrijgesteld bij de aangifte onder de Successiewet. Let echter op dat in dat geval wel de meldingsplicht geldt. Waar in de oude WWFT de aan- en verkoop van onroerende goederen onder het toepassingsgebied viel, is dat nu uitgebreid naar de aan- en verkoop van registergoederen (art. 1 lid 1 sub a onder 12° sub a). Dat heeft tot gevolg dat ook de overdracht van geregistreerde schepen en luchtvaartuigen onder het bereik van de WWFT valt. Daarnaast is het vestigen van een losse hypotheek op een registergoed nu ook onder het toepassingsbereik van de WWFT gebracht (art. 1 lid 1 sub a onder 12° sub f).
Voor de ondernemingsrechtpraktijk is verder nog van belang dat op een andere wijze invulling wordt gegeven aan het overnemen van een onderneming (art. 1 lid 1 sub a onder 12° sub d). Van gehele of gedeeltelijke overdracht van een onderneming is sprake indien als gevolg daarvan een natuurlijk persoon uiteindelijk belanghebbende (“UBO”) wordt die voor de overdracht niet die positie bekleedde (zie ook hierna). Herstructureringen binnen een concern vallen daarom in de regel niet onder het toepassingsbereik van de WWFT.
Cliëntenonderzoek
Het cliëntenonderzoek naar personenvennootschappen is verduidelijkt (art. 1 lid 1 sub b jo. art. 3 lid 4). Indien de cliënt een personenvennootschap is, moeten alle (!) vennoten én degenen die bevoegd zijn om de vennootschap te beheren worden geïdentificeerd. Daarbij moeten op risico gebaseerde adequate maatregelen worden genomen om, voor zover toepasselijk, hun hoedanigheid van vennoot te verifiëren (aldus art. 3 lid 4 sub a). In de praktijk is deze regel niet altijd eenvoudig toepasbaar. Denk bijvoorbeeld aan een personenvennootschap met twintig vennoten. Wij zijn van mening dat voor de identificatie en verificatie van deze vennoten kan worden volstaan met een uittreksel uit het handelsregister van de betrokken personenvennootschap waar alle vennoten staan ingeschreven. Wat betreft de identificatie van de personen die bevoegd zijn om de personenvennootschap te beheren, kan in onze optiek worden volstaan door één of enkele personen, die betrokken zijn als contactpersonen namens de personenvennootschap, te identificeren en deze gegevens ook te verifiëren (art. 3 lid 4 sub g, juncto f en c). Daarnaast moeten de volgende natuurlijke personen (dus niet rechtspersonen) worden geïdentificeerd en gegevens worden geverifieerd (art. 3 lid 4 sub b):(i) rechthebbende op meer dan 25% van het liquidatiesaldo, (ii) rechthebbende op winstaandeel van meer dan 25%, (iii) degene die meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming kan uitoefenen of (iv) degene die feitelijke zeggenschap kan uitoefenen. Deze groep personen vertoont sterke gelijkenissen met de persoon die als uiteindelijk belanghebbende kwalificeert (zie hierna). Het cliëntenonderzoek dient ook de vaststelling van de vertegenwoordigingsbevoegdheid met identificatie en verificatie van de vertegenwoordigingsbevoegde natuurlijke personen te omvatten (art. 3 lid 4 sub e en g).
De politiek prominente persoon (PPP) en het verscherpte cliëntenonderzoek in verband daarmee heeft eveneens een metamorfose ondergaan. Voorheen was dit (kort gezegd) beperkt tot een niet in Nederland woonachtige natuurlijke persoon met een hoge (overheids)functie. Aan art. 8 WWFT is toegevoegd dat ook in Nederland woonachtige natuurlijke personen die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten, zijn aan te merken als PPP. Een hoge legerfunctionaris in Nederland die niet de Nederlandse nationaliteit bezit, is dus een PPP.
UBO
Een uiteindelijk belanghebbende is altijd een natuurlijk persoon in de verhouding tot de betrokken rechtspersoon (niet zijnde een beursgenoteerde vennootschap) of trust en kan zich voordoen in de volgende hoedanigheden (art. 1 lid 1 sub f): (i) aandeelhouder van meer dan 25% van het kapitaal, (ii) aandeelhouder die meer dan 25% stemrecht kan uitoefenen, (iii) degene die feitelijke zeggenschap heeft, (iv) degene die begunstigde is van 25% of meer van het vermogen van een rechtspersoon of trust of (v) degene die bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen van rechtspersoon. De UBO moet worden geïdentificeerd en diens identiteit moet op risico gebaseerde wijze worden geverifieerd. In beginsel kan worden volstaan met het vragen naar de identiteit van de UBO. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij een laag witwasrisico een verklaring die wordt afgegeven door een statutair bestuurder of interne jurist van de betrokken rechtspersoon voldoende is. Een notaris mag in beginsel op de geldigheid daarvan vertrouwen. Voor zaken met een hoog risico ligt dat anders. Gewezen wordt op de mogelijkheid van gespecialiseerde bureaus, maar de praktijk laat zien dat dit een onderdeel is dat nog volop in ontwikkeling is en op dit moment nog niet altijd tot een definitieve juiste informatievoorziening leidt. Wellicht biedt de ontwikkeling aangaande het aandeelhoudersregister in de toekomst nog enig soelaas. De conclusie is dat op dit moment de verificatie niet verder lijkt te kunnen gaan dan de openbare informatie die via het internet beschikbaar is waarbij wel opgemerkt wordt dat de notaris zich er niet al te eenvoudig van kan afmaken: onder omstandigheden zal de notaris moeten doorvragen.
Vertegenwoordigers
Van vertegenwoordigers/natuurlijke personen moeten eveneens de persoonlijke gegevens worden vastgelegd (art. 3 lid 2 sub g). Wij menen dat in beginsel kan worden volstaan met het identificeren en verifiëren van de identiteit van één statutair bestuurder/natuurlijk persoon, die betrokken is als contactpersoon namens de rechtspersoon, aannemende dat deze vertegenwoordigingsbevoegd is. Die vertegenwoordigingsbevoegdheid dient wel te worden vastgesteld (art. 3 lid 2 sub e; vergelijk ook met art. 3 lid 3 sub e en art. 3 lid 4 sub f voor de trust respectievelijk personenvennootschap).
Transactiebegrip
De WWFT verstaat onder transactie:
“handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt waarvan de instelling ten behoeve van haar dienstverlening aan die cliënt heeft kennisgenomen”
(art. 1 lid 1 sub m). Het gaat dus uitdrukkelijk om informatie over een handeling ten behoeve van een cliënt die de (kandidaat-/toegevoegd) notaris tot zich heeft gekregen en, direct of indirect, verband houdt met de WWFT-dienstverlening. Een voorbeeld: een notaris is betrokken bij een B-C levering van aandelen of onroerend goed. In dat kader wordt een ongebruikelijk element opgemerkt in de A-B transactie. Discutabel is of dit tot 1 januari jl. gemeld moest worden, maar onder de huidige WWFT is daar geen twijfel meer over mogelijk: wel melden. Een ander voorbeeld: in het kader van de afwikkeling van een nalatenschap zijn twijfels over de middelen waarmee de overname van een onderneming (die in de nalatenschap is gevallen) is gefinancierd. Een notaris moet dit melden indien en voor zover de afwikkeling van een nalatenschap een WWFT-dienst is (nl. indien sprake is van aan- of verkoop van registergoed, overname van een onderneming of fiscaal advies, zie art. 2 sub b Uitvoeringsregeling WWFT). Overigens dient bedacht te worden dat er ook gemeld moet worden indien een cliëntenonderzoek niet de vereiste gegevens oplevert en er tevens indicaties zijn van betrokkenheid bij witwassen of financieren van terrorisme (art. 16 lid 4). Wij zijn van mening dat dergelijke andere indicaties er wel moeten zijn om die melding te rechtvaardigen.
Onverwijld melden
De termijn voor het melden van een ongebruikelijke transacties is verkort van veertien dagen naar “onverwijld” (art. 16 lid 1). Dat betekent dat in ieder geval binnen veertien dagen moet worden gemeld en zoveel eerder als feitelijk mogelijk is bij een voldoende en zorgvuldige afweging of de transactie ongebruikelijk is. De wet geeft nauwkeurig aan welke gegevens overgelegd moeten worden bij het doen van een dergelijke melding (art. 16 lid 2).
Notarissen zijn verplicht een ongebruikelijke (dus niet alleen: verdachte) transactie te melden bij de Financiële inlichtingen eenheid (“FIE”, voorheen was dit: Financial Intelligence Unit en daarvoor Meldpunt ongebruikelijke transacties, zie www.fiu-nederland.nl). Het criterium “ongebruikelijk” is (deels) een subjectief criterium. Het ongebruikelijke karakter van een (voorgenomen) transactie is mede afhankelijk van het kantoor en de gebruikelijke dienstverlening. Wat voor de ene notaris als ongebruikelijk zal worden aangemerkt, hoeft dat voor een andere notaris niet te zijn. Bijvoorbeeld: voor een notaris in Groningen of Twente kan het gebruikelijk zijn de Duitse markt te bedienen. Voor een notaris in Noord-Holland ligt dat minder voor de hand. De diverse beschikbaar gestelde WWFT-leidraden (zie website KNB en BFT) kunnen een goed hulpmiddel zijn bij het vormen van een subjectief oordeel over de ongebruikelijkheid van een transactie.
Voor accountantskantoren is specifiek in de wet rekening gehouden met het gebruik dat op deze kantoren een centrale compliance afdeling zorg draagt voor het inventariseren, beoordelen en melden van ongebruikelijke transacties (art. 1 lid 1 sub a onder 11°). Dit heeft tot gevolg dat een melding onverwijld moet plaatsvinden op het moment dat de compliance afdeling op basis van eigen onderzoek heeft vastgesteld dat een melding bij de FIE moet plaatsvinden. Notariskantoren doen er verstandig aan ook op deze wijze een eventuele melding voor te bereiden om te voorkomen dat individuele (kandidaat-/toegevoegd) notarissen onverplicht c.q. onterecht tot melding overgaan. Wij raden aan om deze handelwijze expliciet in het kantoorbeleid vast te leggen. Notarissen blijven evenwel persoonlijk verantwoordelijk.
Beleid
Elk notariskantoor moet een WWFT-beleid opstellen gebaseerd op de aard van het kantoor, het soort dienstverlening en de aard van de cliëntenkring. De door de KNB opgestelde Handleiding WWFT kan daarbij als leidraad dienen. In het beleid moet in elk geval ook aandacht gegeven worden aan ongebruikelijke transactiepatronen en aan transacties met een verhoogd witwasrisico (art. 2a). Naast de alertheid op de bekende ABC-transacties, die overigens niet alleen in vastgoedwereld actueel zijn maar ook in het ondernemingsrecht via de overdracht van aandelen, is alertheid geboden bij bijvoorbeeld een cliënt die in korte tijd een groot aantal B.V.’s of stichtingen wil oprichten. Belangrijk is om vast te stellen of daar een te rechtvaardigen belang voor is. Daarnaast is het uiteraard van belang dat elk kantoor het zelf vastgestelde beleid naleeft.
Periodieke opleidingsplicht
De wetgever vindt het van groot belang dat alle medewerkers op een notariskantoor zich bewust zijn van het risico van witwassen en opgeleid worden in het herkennen van ongebruikelijke transacties. Om nut en noodzaak daarvan te benadrukken heeft de WWFT (art. 35) voor alle werknemers in het kader van de uitoefening van de specifieke functie een drietal doelen vastgesteld. Opleiding moet gericht zijn op (i) bekendheid met de WWFT, (ii) herkennen van ongebruikelijke transacties en (iii) uitvoeren van goed en volledig cliëntenonderzoek. Ieder notariskantoor moet het opleidingsbeleid vastleggen. Voor (kandidaat-/toegevoegd) notarissen kan dat tot gevolg hebben dat intern de opleiding wordt verzorgd of dat gebruik gemaakt wordt van een externe cursus gericht op de WWFT. De medewerkers in ondersteunende functies, zoals receptionistes en de financiële administratie, moeten op maat gesneden informatie ontvangen die ingebed is in de interne kantoororganisatie. Volstaan kan worden met een jaarlijks opleidingsmoment voor alle medewerkers.
Mw. mr. B. Snijder-Kuipers*, mr. A.T.A. Tilleman** en mw. mr. N. Roetert Steenbruggen***
* Kandidaat-notaris te Amsterdam, docent Rijksuniversiteit Groningen.
** Werkzaam bij de toezichthouder voor het notariaat BFT; dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.
*** Kandidaat-notaris te Amsterdam.