NASCHRIFT
In essentie zijn collega Schuijling en ik het volgens mij eens. Schuijling bevestigt dat de notaris die een notariële verzamelpandakte zou verlijden, vele essentiële wettelijke voorschriften bewust in het geheel niet zou naleven. Daarmee zijn we eigenlijk klaar, want we mogen aannemen dat een notaris dan zijn medewerking aan een notariële verzamelpandakte zal (moeten) weigeren. De notaris die deze dienst toch verleent, loopt het risico civielrechtelijk en/of tuchtrechtelijk aansprakelijk te zijn (Schuijling laat deze vraag rusten). Mede gelet op de enorme bedragen die met een verzamelpandakte gemoeid zijn, zal de notaris dit risico niet willen lopen. Bovendien kan de notaris de bank die dit van hem verlangt, eenvoudig verwijzen naar de verpanding bij geregistreerde onderhandse akte.
Hiermee is de discussie over de civielrechtelijke gevolgen van een wél verleden notariële verzamelpandakte academisch. Als er tot voor kort wel notariële verzamelpandaktes werden verleden maar vanaf nu niet meer, zullen de verleden notariële verzamelpandaktes in no time vrijwel geen effect meer hebben. De essentie van periodieke verpanding is nu juist dat je altijd zo recent mogelijk alle vorderingen nog een keer hebt verpand.[1]
Omdat ik wel in ben voor een academische discussie, zal ik ook ingaan op de punten waarover wij van mening verschillen. Schuijling meent dat een ondanks alle gebreken verleden notariële verzamelpandakte wel een in notariële vorm opgemaakte authentieke akte oplevert. Het argument dat de wet in dit geval niet uitdrukkelijk de sanctie noemt van verlies van authenticiteit en notariële vorm, is niet overtuigend. De wettelijke gevallen van verlies van authenticiteit en notariële vorm zijn immers niet limitatief.[2] Het argument dat art. 40 lid 2 Wna expliciet ruimte laat voor het niet-vermelden van de vereiste gegevens in de akte, is ook niet overtuigend. Deze escape geldt alleen voor de gegevens van art. 40 lid 2 Wna, niet voor de andere gegevens die ontbreken in een notariële verzamelpandakte. In de bepalingen waarin die andere gegevens worden geëist, ontbreekt een dergelijke ontsnappingsclausule nu juist uitdrukkelijk, wat een aanwijzing is dat de notaris er in die gevallen niet met een vermelding van redenen mee weg kan komen. Bovendien is van echte onmogelijkheid geen sprake; een notariële akte is voor de vestiging van een pandrecht geen wettelijk vereiste, maar een wettelijke mogelijkheid. Partijen kunnen ook kiezen voor een onderhandse akte. Zelfs in het geval van art. 40 lid 2 Wna kan de notaris zich daar bij een notariële verzamelpandakte derhalve niet op beroepen.
Blijft over dat niet zeker is of een notariële verzamelpandakte een authentieke en in notariële vorm opgemaakte akte oplevert. De mate en de ernst van de gebreken kunnen Schuijling niet bewegen tot een ontkennend antwoord. Ik zou juist zeggen dat, als er, buiten de in de wet genoemde gevallen, aktes kunnen zijn die vanwege gebreken geen authentieke en in notariële vorm opgemaakte akte opleveren, dit dan toch bij uitstek wel zo’n akte moet zijn.
Ik heb mij in mijn artikel afgevraagd of je niet zou kunnen zeggen dat het niet erg is dat de notariële verzamelpandakte gebreken vertoont, omdat het tijdstip toch wordt vermeld en het daar toch vooral om gaat. Ik leidde uit het arrest Rosenberg/Polak q.q.[3] af dat die redenering niet opgaat, terwijl Schuijling in hetzelfde arrest juist een aanwijzing leest vóór die redenering. Dit verschil is eenvoudig te verklaren, omdat een notariële verzamelpandakte volgens mij geen authentieke oplevert en volgens Schuijling wel. Uit het arrest blijkt dat een pandakte óf geregistreerd moet worden bij de Belastingdienst, óf een authentieke akte moet zijn. Als ervan wordt uitgegaan dat een notariële verzamelpandakte geen authentieke akte oplevert, bevestigt het arrest uitdrukkelijk dat er niet toch een geldige verpanding plaatsvindt doordat de notaris toch het tijdstip heeft vastgesteld. Het arrest bevestigt inderdaad ook dat verpanding kan plaatsvinden bij authentieke akte.
Een niet-authentieke notariële verzamelpandakte levert nog wel steeds een geldige onderhandse pandakte op én wordt ook geregistreerd, maar dan bij de KNB.[4] Dit leek mij een vrij zinloze constatering, want waarom zou je dan nog een notariële akte willen? Volgens Schuijling is dit echter ‘allerminst zinloos’, omdat dit wel tot geldige verpanding kan leiden. De zinloosheid zit hem echter allereerst in het academische karakter van deze constatering, omdat de notaris dan nog steeds in strijd met de Wet op het notarisambt zou handelen en hij daarom medewerking aan een dergelijke akte zal (moeten) weigeren. Bovendien valt niet meteen in te zien wat het voordeel zou zijn van deze route boven die van registratie van een gewone onderhandse akte bij de Belastingdienst. Als de pandakte geen authentieke akte is, wordt het pandrecht immers niet gevestigd op het tijdstip dat de notaris op de akte vermeldt, maar op het tijdstip dat de akte wordt geregistreerd. Voordeel zou wel zijn dat registratie bij de KNB elektronisch plaatsvindt, terwijl dat bij de Belastingdienst vooralsnog niet mogelijk is. Tot slot kan men lichte twijfel hebben of met de invoering van de elektronische registratie van notariële aktes wel is beoogd daarmee een alternatieve registratiemogelijkheid te creëren voor onderhandse pandaktes. De KNB-registratie is logischerwijs bedoeld voor notariële aktes, voor de geldigheid en de werking waarvan de registratie en het registratietijdstip niet constitutief zijn. De functie van de KNB-registratie is dan ook, anders dan die van de Belastingdienst, niet primair gericht op vaststelling van het tijdstip. Bovendien is de strekking van de eis van registratie van onderhandse pandaktes niet uitsluitend, maar slechts ‘in hoofdzaak’, dat het tijdstip komt vast te staan en antedatering wordt tegengegaan. Die strekking is mede ‘dat de eis van registratie (…) een psychologische rem zal vormen om tot het opmaken van valse akten te komen, nu deze eis dwingt de akte onmiddellijk in handen van de inspectie der registratie te stellen’.[5] Deze extra strekking weerhield de Hoge Raad ervan om ‘te aanvaarden dat een stil pandrecht ook kan worden gevestigd door het opmaken van een notariële akte van depot van een onderhandse pandakte’.[6] Het is de vraag of (elektronische) registratie bij de KNB net zo’n grote psychologische rem vormt als (papieren) registratie bij de Belastingdienst.
Mr. A. Steneker*
* Universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen.
[1] Zie daarover meer uitgebreid A. Steneker, Bij authentieke of geregistreerde onderhandse verzamelpandakte, in: Groninger zekerheid (Reehuis-bundel), Deventer: Kluwer 2014, p. 389-402.
[2] Vgl. Melis/Waaijer, De Notariswet, Deventer: Kluwer 2012, p. 88-89.
[3] HR 19 november 2004, NJ 2006/215, m.nt. H.J. Snijders (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.).
[4] HR 3 februari 2012, NJ 2012/261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING); en art. 3 lid 1 Registratiewet 1970.
[5] Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1330. Vgl. S.C.J.J. Kortmann, noot HR 19 november 2004, JOR 2005/20 (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.).
[6] HR 19 november 2004, NJ 2006/215, m.nt. H.J. Snijders (Bannenberg/Rosenberg Polak q.q.).