STICHTINGSRUBRIEK
Naar een scherper cliëntenonderzoek door aanpassing Wwft aan vierde anti-witwasrichtlijn
- Inleiding
Een scherper cliëntenonderzoek is één van de veranderingen als gevolg van het wetsvoorstel tot aanpassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) aan de vierde anti-witwasrichtlijn (wetsvoorstel).[1]
De twee kernverplichtingen van de regels ter voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor witwassen en financieren van terrorisme, zijn (i) het verrichten van cliëntenonderzoek en (ii) melden van ongebruikelijke transacties bij de Financiële inlichtingen eenheid (hierna: FIU).[2] Hierna zal in het kort een overzicht worden gegeven van de belangrijkste voorgestelde wijzigingen die betrekking hebben op het cliëntenonderzoek. Het huidige cliëntenonderzoek en de meldingsplicht worden bekend verondersteld.[3]
- Voorgestelde wijzigingen met betrekking tot cliëntenonderzoek
2.1. Vervallen vereenvoudigd cliëntenonderzoek en andere definities van UBO en PEP
In het voorgestelde art. 6 Wwft vervalt de opsomming van cliënten ten aanzien van wie naar huidig recht kan worden volstaan met een vereenvoudigd cliëntenonderzoek.[4] Er is derhalve altijd sprake van cliëntenonderzoek, maar het hangt van de risicobeoordeling door de Wwft-instelling[5] af met welke intensiteit dat cliëntenonderzoek wordt verricht.[6]Indien daaruit volgt dat sprake is van een bewezen laag risico, kan volstaan worden met het treffen van vereenvoudigde cliëntenonderzoeksmaatregelen.[7]
De vierde anti-witwasrichtlijn verplicht tot invoering van het UBO-register.[8] De Handelsregisterwet 2007 wordt aangepast omdat UBO-gegevens onderdeel gaan uitmaken van het handelsregister.
In de definitie van de UBO zijn veranderingen aangebracht ten opzichte van de derde richtlijn. Waar voor vennootschappen een percentage aandelen of stemrechten van 25% + 1 werd gezien als toereikend om te kwalificeren als UBO, is dit percentage in de vierde anti-witwasrichtlijn slechts een indicatie dat de betrokken persoon kwalificeert als UBO. Naast aandelen en stemrechten kan het ook gaan om “eigendom” en de wijze waarop een natuurlijke persoon via indirecte eigendom UBO kan zijn. Inmiddels is een consultatie gaande over het ontwerp Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, dat onder andere een nadere uitwerking bevat van het UBO-begrip.[9]
De vierde anti-witwasrichtlijn maakt niet langer een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse PEP’s.[10] De Wwft wordt ook op dit punt aangepast. In alle gevallen van transacties of zakelijke relaties met cliënten die als PEP kwalificeren of waarbij de UBO van een cliënt als PEP kwalificeert, dienen verscherpte cliëntenonderzoeksmaatregelen te worden getroffen.
De wijzigingen van de definitie van UBO en PEP leiden ertoe dat van meer mensen persoonsgegevens moeten worden verzameld in het kader van het cliëntenonderzoek, omdat meer mensen als UBO of PEP zullen kwalificeren. Wwft-instellingen zullen moeten nagaan of de reeds bestaande dossiers voldoen aan de vereisten die met het onderhavige wetsvoorstel worden geïntroduceerd.
Aan de herbeoordeling van cliëntendossiers kan volgens de wetgever op risicogebaseerde wijze invulling worden gegeven. In een groot aantal gevallen zal de informatie waarover de Wwft-instelling beschikt reeds voldoende zijn om aan de nieuwe verplichtingen in het kader van het cliëntenonderzoek te kunnen voldoen, of is slechts een beperkte aanvulling van de beschikbare informatie over een cliënt noodzakelijk. In die gevallen waarin dat niet zo is, zal een herbeoordeling van het cliëntendossier tot aanvullende werkzaamheden moeten leiden. De herbeoordeling van een cliëntendossier, het controleren of een cliënt als PEP moet worden aangemerkt, het opvragen van aanvullende informatie bij de cliënt en de vastlegging van de verkregen gegevens, zal, zo schat de wetgever, gemiddeld vier uur in beslag nemen. Daarbij gaat de wetgever uit van een uurtarief van EUR 37,– zodat dit leidt tot een gemiddeld bedrag van EUR 148,–.[11]
2.2 Verplichting tot het opstellen van een risicobeoordeling
Op grond van het voorgestelde art. 2c Wwft wordt iedere Wwft-instelling verplicht om een beoordeling van de risico’s op witwassen en financieren van terrorisme op te stellen. De Wwft-instelling dient op grond van het voorgestelde art. 2c Wwft beleid, bestaande uit gedragslijnen, procedures en maatregelen, op te stellen om de geïdentificeerde risico’s beheersbaar te maken. Daarmee dient de risicobeoordeling als basisinstrument om te voorkomen dat de dienstverlening van de instelling wordt misbruikt voor witwassen of financieren van terrorisme.
De op basis van de risicobeoordeling vastgelegde gedragslijnen, procedures en maatregelen moeten goedgekeurd worden door de personen die het dagelijks beleid van een Wwft-instelling bepalen (lid 3 van het voorgestelde art. 2c Wwft).
Bij de beoordeling van de risico’s dient onder meer rekening gehouden te worden met de cliënten van de Wwft-instelling, de landen en geografische regio’s waar de Wwft-instelling werkzaam is en de door haar geleverde producten en diensten. Daarnaast moet bij het opstellen van de risicobeoordeling rekening gehouden worden met Europees en nationaal geïdentificeerde risico’s, die door de Europese Commissie respectievelijk de lidstaten (het voorgestelde art. 1f Wwft) ingevolge de nieuwe wetgeving opgesteld moeten worden.[12]
Op gezette tijden, alsmede naar aanleiding van wijzigingen in bijvoorbeeld de dienstverlening of bedrijfsvoering van de Wwft-instelling, zal door de Wwft-instelling moeten worden beoordeeld of haar risicoanalyse nog actueel is. [13]
Voor het actueel houden van de gegevens die uit hoofde van het cliëntenonderzoek moeten worden verzameld, worden de kosten per cliënt door de wetgever geschat op EUR 55,50 (drie keer een half uur per cliënt, uitgaande van een uurtarief van EUR 37,–).[14]
2.3 Compliancefunctie en auditfunctie
Rechtspersonen of vennootschappen die als Wwft-instelling kwalificeren, dienen op grond van het voorgestelde art. 2d Wwft één van de personen die het dagelijks beleid voeren, aan te wijzen die is belast met de verantwoordelijkheid voor de naleving door de Wwft-instelling van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
Op grond van het tweede lid van het voorgestelde art. 2d Wwft worden Wwft-instellingen voorts verplicht om, voor zover dit passend is ten opzichte van de aard en de omvang van de instelling, te voorzien in de invulling van een compliancefunctie. De compliancefunctie dient op onafhankelijke en effectieve wijze te worden uitgevoerd. In beginsel betekent dit dat de personen die betrokken zijn bij de uitoefening van de compliancefunctie, niet tevens betrokken zijn bij de activiteiten waarop zij toezicht houden. Een natuurlijk persoon, handelend in het kader van zijn beroepsactiviteiten, kan volgens de wetgever naar zijn aard niet voorzien in een onafhankelijke compliancefunctie. In een dergelijk geval is de verplichting van het voorgestelde art. 2d, tweede lid, Wwft niet van toepassing. Daarnaast kan het volgens de wetgever voor een Wwft-instelling van beperkte omvang onevenredig en daarmee niet passend zijn om een afzonderlijke compliancefunctie in te richten. De omvang van de instelling, alsmede het type instelling, speelt derhalve een belangrijke rol bij de naleving van deze verplichting.[15] Duidelijke criteria hiervoor worden in de wet noch in de toelichting gegeven. Zullen de toezichthouders die geven?
De uitoefening van de compliancefunctie is gericht op de interne controle van de naleving van de wettelijke regels en de regels die door een Wwft-instelling zelf zijn ingesteld. Dit houdt onder meer in dat erop wordt toegezien dat procedures, bijvoorbeeld voor het verrichten van cliëntenonderzoek, in overeenstemming zijn met geldende regelgeving. Het melden van ongebruikelijke transacties en het verstrekken van de benodigde informatie aan de FIU gebeurt door de persoon die belast is met de compliancefunctie (lid 3 van het voorgestelde art. 2d Wwft). Dit neemt volgens de wetgever overigens niet weg dat het aanmerken van een transactie als ongebruikelijk, doorgaans de verantwoordelijkheid van de eerstelijns functie (de medewerkers verantwoordelijk voor de uitvoering van de dienstverlening van de Wwft-instelling) is.[16]
Rechtspersonen en vennootschappen die als Wwft-instelling kwalificeren moeten, indien dit passend is ten opzichte van de aard en omvang van hun onderneming, bovendien voorzien in een onafhankelijke auditfunctie (lid vier van het voorgestelde art. 2d Wwft). De auditfunctie dient de naleving van het bij of krachtens de Wwft bepaalde door de Wwft-instelling, alsmede de uitoefening van de compliancefunctie, op onafhankelijke wijze te controleren. Dat geldt in het bijzonder voor het controleren van de werking van de gedragslijnen, procedures en maatregelen om geïdentificeerde risico’s te beheersen. Indien de auditfunctie hierbij gebreken constateert, ligt het in de rede dat deze gemeld worden en dat de personen die het dagelijks beleid van de instelling bepalen, ervoor zorg dragen dat de noodzakelijke wijzigingen worden doorgevoerd in de gedragslijnen, procedures en maatregelen. De intensiteit van de invulling van de auditfunctie dient te worden afgestemd op het risicoprofiel van de instelling. Zoals hiervoor reeds is toegelicht ten aanzien van de compliancefunctie, geldt ook voor de invulling die wordt gegeven aan de mate van onafhankelijkheid van de auditfunctie dat dit afhankelijk is van de aard en omvang van de instelling.[17] Ook hier ontbreken duidelijk criteria.
De nalevingskosten die voortvloeien uit de voorgestelde verplichting om een compliance- en auditfunctie in te richten, indien dit niet binnen het bestaande personeelsbestand kan worden ingericht, schat de wetgever op EUR 49.760,– op jaarbasis. Indien Wwft-instellingen er voor kiezen om de compliance- of auditfunctie door een externe partij te laten vervullen op basis van een uitbestedingsovereenkomst is volgens de wetgever daarvoor het gangbare (medio 2016) uurtarief EUR 150,– .[18]
- Nieuwe boetes en sancties
Een nieuw element in de vierde anti-witwasrichtlijn zijn de sancties. Waar de eerdere richtlijnen het sanctioneren bij niet-naleving van de richtlijnverplichtingen overlieten aan de lidstaten, is met de vierde anti-witwasrichtlijn een kader voor deze sancties geïntroduceerd. Zo voorziet de vierde anti-witwasrichtlijn bijvoorbeeld in bepalingen die betrekking hebben op de hoogte van een bestuurlijke boete (overgenomen in de voorgestelde art. 30 tot en met 32d Wwft, onder andere voor het notariaat variërend van € 10,000,- tot en met € 4 miljoen, welke bedragen worden verdubbeld bij een tweede overtreding binnen vijf jaar), als ook de bevoegdheid voor toezichthoudende autoriteiten om een verbod op te leggen om bepaalde beleidsbepalende functies uit te oefenen (overgenomen in het voorgestelde art. 32c Wwft).
Tevens zijn de toezichthoudende autoriteiten verplicht om een onherroepelijk besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar te maken (lid 1 het voorgestelde art. 32f Wwft) gedurende een periode van vijf jaar op de website van de toezichthoudende autoriteit, met uitzondering van de persoonsgegevens die deel uitmaken van het besluit indien enig wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat (lid 7 van het voorgestelde art. 32f Wwft).
Openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen voor zover die gegevens (a) herleidbaar zijn tot een natuurlijke persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn of (b) betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend (lid 1 van het voorgestelde art. 32g Wwft). Alvorens over te gaan tot openbaarmaking dient de toezichthoudende autoriteit steeds een afzonderlijk besluit tot openbaarmaking te nemen, waartegen rechtsmiddelen openstaan (het voorgestelde art. 32h Wwft).
In aansluiting op het bestaande wettelijke regime voor inzage van op het tableau ingeschreven informatie over onder meer aan advocaten opgelegde bestuurlijke maatregelen, wordt door de in dit wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen van de Advocatenwet geregeld, dat een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie aan een individuele advocaat dat op grond van de Wwft openbaar is gemaakt, ook via het tableau door een ieder kan worden ingezien.
- Slot
Door de wetgever worden wij, notarissen, als Wwft-instellingen, beschouwd als de poortwachters van het financieel stelsel: wie een financiële transactie wil verrichten of anderszins waarde wil verplaatsen is aangewezen op onze dienstverlening. Uit hoofde van die taak dienen wij onderzoek te verrichten naar onze cliënten en de achtergrond en het doel van een beoogde zakelijke relatie of transactie. Daarmee moeten wij voorkomen dat onze dienstverlening wordt misbruikt voor het witwassen van geld of voor het financieren van terrorisme en moeten wij transacties herkennen die in dat opzicht als ongebruikelijk moeten worden aangemerkt.[19]
Ten gevolge van de voorgestelde wijzigingen zullen wij, de Wwft-instellingen, aanzienlijk meer en uitgebreider onderzoek moeten doen naar onze nieuwe cliënten en zullen wij bestaande cliënten nog eens door moeten lichten in verband met de nieuwe UBO- en PEP-definities. Dat zal een nog groter beslag op onze tijd leggen dan het huidige cliëntenonderzoek al doet. Hetzelfde geldt voor de door ons op te stellen risicobeoordelingen, waartoe het wetsvoorstel verplicht. Daarnaast zullen de aan te nemen compliance- en auditfunctionarissen, indien van toepassing, een behoorlijke aanslag betekenen op onze kantoorbudgetten.
De kostenberekeningen van de wetgever, die mijns inziens wat betreft de geschatte tijdsbesteding en uurtarieven twijfelachtig en al aan de lage kant zijn, zijn inmiddels achterhaald en niet (meer) reëel, gezien de huidige economische hoog conjunctuur en afnemende werkloosheid. Zij zullen slechts een fractie zijn van de werkelijke kosten. Ik zou het niet onredelijk vinden als de overheid deze kosten zou vergoeden. Anders zullen wij deze kosten moeten doorberekenen aan onze cliënten. Niet naleven is geen optie gezien het belang van deze wetgeving, maar ook vanwege de hoge(re) boetes en sancties.
Mr W. Bosse*
* Notaris te Amsterdam
[1] Voorstel van wet tot Wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en enige andere wetten in verband met de implementatie van richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141), alsmede in verband met de uitvoering van verordening (EU)2015/847 van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1781/2006 (PbEU 2015, L 141) (Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn), Kamerstukken II 2017-18, 34808, 2.
[2] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 3.
[3] Voor het notariaat zie de Handleiding voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) ingaande 1 april 2016 van de KNB. Zie voor deze Handleiding en andere leidraden/richtlijnen Praktijkboek WWFT, Deel 2, SDU 2017, ISBN 978 90 12 40087 9 (hierna Praktijkboek WWFT).
[4] Banken, levensverzekeraars, beursondernemingen, Nederlandse overheidsinstanties en bepaalde EU-instanties.
[5] Aan de hand van het begrip ‘instelling’ wordt in de Wwft bepaald voor wie de wet van toepassing is. Onder het begrip ‘instelling’ vallen zowel organisaties als natuurlijke personen. De Wwft geldt onder andere voor de volgende instellingen: accountants, advocaten, banken, belastingadviseurs, makelaars, (kandidaat-) en (toegevoegde) notarissen en trustkantoren. Alle Wwft-instellingen zijn genoemd in art. 1 lid 1 letter a Wwft (art. 1a van het wetsvoorstel).
[6] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 51.
[7] Bijlage II bij de vierde anti-witwasrichtlijn bevat een niet-limitatieve lijst van factoren en soorten bewijs van potentieel lager risico, bijvoorbeeld beursgenoteerde vennootschappen, overheden of overheidsbedrijven, cliënten uit lidstaten of derde landen met doeltreffende systemen ter bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Praktijkboek WWFT (zie noot 3), p. 153.
[8] Zie over het UBO-register en de definitie van de UBO (‘Ultimate Beneficial Owner’ (uiteindelijk belanghebbende)) in de vierde anti-witwasrichtlijn, B. Snijder-Kuipers, ‘Het UBO-register’, WPNR 2017/7169, p. 859 en 860.
[9] Besluit van @ houdende nadere regels met betrekking tot uiteindelijk belanghebbenden en politiek prominente personen, het vaststellen van indicatoren voor het melden van ongebruikelijke transacties en tot wijziging van enige andere besluiten in verband met de vierde anti-witwasrichtlijn en de verordening betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie (Uitvoeringsbesluit Wwft 2018), zie: https://www.internetconsultatie.nl/uitvoeringsbesluitwwft2018. De consultatie eindigt op 28 februari 2018.
[10] PEP staat voor ‘Politically Exposed Person’ (politiek prominente persoon). De personen die onder de huidige Wwft (art. 1, lid 1, letter e. Wwft: een persoon als bedoeld in art. 2, eerste lid, van Richtlijn nummer 2006/70/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 1 augustus 2006 (PbEU L 214) (Uitvoeringsrichtlijn)) als PEP worden beschouwd, zijn buitenlandse: staatshoofden, regeringsleiders, ministers, staatssecretarissen en parlementsleden; leden van hooggerechtshoven, constitutionele hoven en andere gerechtelijke instanties die arresten wijzen in laatste instantie, leden van rekenkamers en directies van centrale banken; ambassadeurs, zaakgelastigden, hoge legerofficieren en leden van bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven en directe familieleden van PEP’s. Dit zijn de echtgenoot, een partner die naar het nationale recht als gelijkwaardig met een echtgenoot wordt aangemerkt, de kinderen en hun echtgenoten of partners en de ouders van de PEP; de naaste geassocieerden van een PEP. Dit zijn de personen die met of ten behoeve van PEP’s de uiteindelijk belanghebbende van een rechtspersoon zijn. Onder de nieuwe wet zal de PEP zijn de natuurlijke persoon die een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen prominente publieke functie bekleedt of heeft bekleed (lid 1 van het voorgestelde art. 1 Wwft).
[11] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 18.
[12] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 43.
[13] De wetgever schat dat de kosten van de maatregelen die een Wwft-instelling moet nemen om de risicobeoordeling en de daarop gebaseerde gedragslijnen, procedures en maatregelen actueel te houden, op jaarbasis zullen variëren van EUR 740,– tot EUR 10.800,– (uitgaande van een tijdsbesteding variërend van 20 tot 200 uur per jaar en een uurloon dat ligt tussen de EUR 37,– en EUR 54,–), Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 17.
[14] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 18.
[15] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 44.
[16] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 44.
[17] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 45.
[18] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 17, bron: CBS, werkgelegenheid: geslacht, dienstverband, kenmerken baan, SBI 2008.
[19] Kamerstukken II 2017–18, 34808, 3, p. 8.