De werkgroep Toezicht Rechtspersonen signaleert in haar op 18 maart 2005 aan de Tweede Kamer aangeboden rapport gebreken in het preventieve en repressieve toezicht op rechtspersonen. Schrijver bespreekt de voorstellen van deze departementale werkgroep rondom het volgen -monitoring- van rechtspersonen.
Inleiding
De Werkgroep Toezicht Rechtspersonen heeft op 18 maart 2005 haar rapport aangeboden aan de Tweede Kamer. De titel van dit rapport luidt: “Snel en secuur toetsen; Het alternatief voor de verklaring van geen bezwaar”. De Werkgroep Toezicht Rechtspersonen (hierna: Werkgroep) signaleert gebreken in het huidige preventieve, maar ook in het repressieve toezicht.(1) Zij stelt voor de verklaring van geen bezwaar bij oprichting en statutenwijziging af te schaffen.
In deze bijdrage bespreek ik summier de voorstellen van de Werkgroep rondom “het volgen” – monitoring – van rechtspersonen(1). Welke voorstellen doet de Werkgroep tot verbetering van het repressieve(2) toezicht?(2) Wie profiteert van de informatievergaring en de screening?(3) Ik schets een fictieve casus en ga na hoe de voorstellen van de Werkgroep zouden kunnen uitpakken(4). Tot slot pleit ik voor de invoering van een openbaar misbruikregister(5).
1. Monitoring
In plaats van screening op bepaalde momenten – bij oprichting of bij statutenwijziging – kiest de Werkgroep voor een nieuw systeem, dat als doeleinden heeft: het sneller “detecteren” en “vervolgen” van (mogelijk) misbruik van alle rechtspersonen gedurende hun hele levensloop.(3)
Het detecteren – de permanente screening – zal plaatsvinden door de Dienst Justis(4). De Dienst Justis is een afdeling van het ministerie van Justitie. Zij houdt zich vanaf april 2004 bezig met monitoring van rechtspersonen, omdat zij belast is met de afgifte van een “verklaring omtrent het gedrag voor rechtspersonen”.(5)
De vennootschap ontstaat in het voorgestelde systeem ten tijde van het verlijden van de (notariële) akte van oprichting. De oprichting van de rechtspersoon moet worden gemeld aan de minister van Justitie. Het rapport laat in het midden of de notaris dan wel de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) moet melden. Evenmin gaat het rapport in op de vraag of de melding gepaard dient te gaan met ingevulde (elektronisch verstuurde) vragenlijsten.(6)
Aan het rapport van de Werkgroep ligt de gedachte ten grondslag dat de Dienst Justis haar huidige spilfunctie als verzamelaar van informatie rondom vennootschappen behoudt. Aan haar zullen wijzigingen tijdens de gehele levensloop van de rechtspersoon bekend worden. Uitgangspunt is dat zij de gegevens krijgt door het koppelen van bestanden: informatie omtrent overdracht van aandelen op naam is afkomstig van de belastingdienst, bestuurswisselingen worden doorgegeven door de KvK.(7) Statutenwijzigingen behoeven niet langer te worden gemeld in het nieuwe systeem.(8)
Hoe het nieuwe systeem waakt tegen onjuiste meldingen, zoals de opgaaf van een niet bestaande buitenlandse rechtspersoon als bestuurder, is voor mij niet duidelijk.(9)
2. Verbetering van repressief toezicht Het rapport (p. 17) vermeldt de volgende uitgangspunten:
– “Het nieuwe systeem van toezicht dient te worden verbreed naar stichtingen.” (10)
– “Bestaande toezichtcapaciteit (van wie?, MN) wordt effectiever ingezet.”
– “Bestaande handhavingsinstrumenten dienen door het OM en de opsporingsdiensten intensiever te worden toegepast.”
Een en ander moet worden bereikt door middel van een doorlopende screening van beleidsbepalers en het benutten van de informatie van de overheid. Opvallend is de opmerking in het rapport, dat de goede informatiepositie van de minister van Justitie (lees: Dienst Justis) niet alleen bereikt moet worden door de aanmeldingsplicht en door de informatieplicht van de KvK (bestuurswisselingen) resp. de belastingdienst (overdracht van aandelen op naam). Het rapport (p. 22) zegt hierover het volgende:
“(..) geen enkele overheidsdienst kan zonder de ogen en oren van burgers en bedrijfsleven. Zij zijn degenen die direct te lijden hebben onder het misbruik van rechtspersonen, zij zijn dus degenen die de eerste signalen van misbruik kunnen afgeven aan de overheid. Dit kan door het opzetten van een meldpunt.” (..)“De verwachting (is) dat de actieve en repressieve aanpak van (vermeend) misbruik zal zorgen voor de nodige bekendheid bij het publiek. De aanpak van misbruik, primair gedetecteerd door de minister van Justitie, zal zich dan ook niet beperken tot grootschalige fraudezaken, maar zich ook richten op ogenschijnlijk kleine zaken (..). Daarnaast dienen waar mogelijk het notariaat, de Kamers van Koophandel, het Openbaar Ministerie en de (bijzondere) opsporingsdiensten een meer actieve rol (te) spelen in het vergaren en doorgeven van indicaties van misbruik.”
3. Ten behoeve van wie signaleert de Dienst Justis misbruik (of een mogelijk misbruik) van rechtspersonen?
Van het voorgestelde systeem lijken vooral een beperkte groep schuldeisers – de publiekrechtelijke schuldeisers zoals de belastingdienst en het UWV – te profiteren. Ik leid dit af uit onder meer de volgende passages uit het rapport:
– “Signalen van misbruik of signalen van een risico van mogelijk (toekomstig) misbruik dienen aan die instanties te worden gemeld die bij de reguliere uitoefening van hun (wettelijke) taak het meeste baat hebben bij het ontvangen van deze informatie”(p. 17).
– “Toezicht op rechtspersonen in het nieuwe systeem is een risico georiënteerd toezicht om misbruik en mogelijk misbruik te signaleren ten behoeve van andere (overheids)instellingen die een (wettelijke) taak hebben bij het voorkomen, opsporen en vervolgen van delicten.” (11)
Ook curatoren profiteren van de informatie van de overheid. Zij worden met zoveel woorden genoemd in art. 6 sub d van het Besluit documentatie vennootschappen.(12)
4. Fictieve casus
Werkneemster W is in dienst bij X BV. De bestuurder van X komt met W overeen dat zij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met W te beëindigen. Aldus geschiedt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent W, ten laste van X, een vergoeding toe van € 25.000 (in dit bedrag is tevens verdisconteerd een bedrag aan achterstallig loon). Onmiddellijk na het wijzen van deze gerechtelijke uitspraak biedt X geen verhaal. De bestuurder heeft daags na de uitspraak de onderneming, inclusief de arbeidsovereenkomsten met de overgebleven werknemers, om niet “overgedragen” aan een zuster-BV. W treft een op het eerste gezicht lege (dwz. inactieve en onvermogende) BV aan. Zij kan het faillissement van X niet bewerkstelligen, want zij is de enige schuldeiser van X.
W is op de hoogte van het meldpunt en overweegt het misbruik van rechtspersoonlijkheid(13) te melden aan de Dienst Justis. De vraag is echter: leidt de verspreiding van de verkregen informatie over diverse (overheids)instellingen tot vergoeding aan de gedupeerde? Stel dat W na haar melding afziet van een gerechtelijke procedure, dan zou de door de Dienst Justis te bewandelen weg moeten zijn:
– Bewerkstellig dat het OM een verzoek indient tot gerechtelijke ontbinding van X op de voet van art. 2:285 lid 1 BW;(14)
– Wijs de officier van justitie op de mogelijkheid van bevriezing van het vermogen ex art. 2:22 BW ;
– Dring via het OM bij de rechtbank aan op de benoeming van een gerechtelijk vereffenaar (bij voorkeur een advocaat die dikwijls optreedt als curator);
– Stel de Garantstellingsregeling curatoren(15) ook open voor een gerechtelijk vereffenaar die overweegt namens de vennootschap in liquidatie een rechtsvordering in te stellen tegen bestuurders en groepsmaatschappijen van de ogenschijnlijk lege vennootschap.(16)
Het initiëren van de gerechtelijke ontbinding (plus het vervolgtraject) past in die zin goed in de beoogde strategie van de Werkgroep, omdat zij de ontbinding van de rechtspersoon noemt als een intensiever toe te passen “handhavingsinstrument” (zie ook onder 2).(17) De Werkgroep geeft toe dat er kritiek is op het OM, omdat het OM de afgelopen jaren niet of nauwelijks gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het verzoeken van de rechterlijke ontbinding van een rechtspersoon.(18)
Een belangrijk nadeel van de ontbinding als civiele opmaat naar aansprakelijkstelling is, dat het strafrechtelijke traject als gevolg van de ontbinding is afgesloten.(19) Ik volsta hier met de opmerking dat het civielrechtelijke en het strafrechtelijke traject naast elkaar kunnen worden bewandeld, met dien verstande dat het strafrechtelijke traject hangende de ontbindingsprocedure moet zijn voltooid.(20) Met behulp van de bevriezingsmaatregel van art. 2:22 BW kan worden voorkomen dat de rechtspersoon na een vrijwillige ontbinding wordt vereffend door de beleidsbepaler die misbruik heeft gemaakt van de rechtspersoon.
5. Voorstel: vermelding van misbruik in openbaar register
Een werkgroep invoering bestuursverbod buigt zich over de vraag of “een op specifieke situaties toegesneden civielrechtelijk bestuursverbod” voor alle rechtspersonen moet worden ingevoerd. De Werkgroep zegt over deze repressieve maatregel het volgende:
“Afhankelijk van de uitkomst van de gedachtevorming in de werkgroep invoering bestuursverbod zal, in samenspraak met het notariaat en de Kamers van Koophandel, worden bezien of het mogelijk is dat het notariaat controleert of beoogde bestuurders een bestuursverbod opgelegd hebben gekregen.”(21)
Van een bestuursverbod gaat een preventieve werking uit. Ik mis in het rapport echter (andere) prikkels tot behoorlijk gebruik van rechtspersonen. Ik pleit voor de invoering van een nieuw openbaar register dat melding maakt van:
– (rechts)personen voor wie een bestuursverbod geldt;
– (rechts)personen die zich volgens een rechterlijke einduitspraak schuldig hebben gemaakt aan misbruik van rechtspersonen.(22)
De Dienst Justis zou dit register kunnen bijhouden. Een dergelijk register zou opgezet kunnen worden als een onderdeel van het centraal openbaar insolventieregister (art. 19a Fw). Op deze wijze zou ook een potentiële wederpartij – en niet uitsluitend overheidsinstellingen – moeten kunnen profiteren van de kennis van de overheid.
Tot besluit
Het rapport van de Werkgroep Toezicht Rechtspersonen laat zien dat bij de overheid de wil bestaat om misbruik van rechtspersonen effectiever te bestrijden. De gekozen weg van monitoring van rechtspersonen kan echter niet worden bewandeld zonder een goed werkend informatiesysteem. Dit systeem mag geen onjuiste gegevens bevatten.
Detectering en “vervolging” zal mijns inziens moeten geschieden ten behoeve van alle (potentiële) gedupeerden. Onder vervolging dient niet alleen strafrechtelijke vervolging te worden verstaan. Of het OM daadwerkelijk zijn civiele taak als neergelegd in Boek 2 BW(23) – en eveneens bij kleine zaken – gaat oppakken, moet worden afgewacht.
Mw. mr. M.Y. Nethe
Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen
Noten:
1) Rapport Werkgroep Toezicht Rechtspersonen, p. 15 (hierna verkort aangehaald met: rapport).
2) Het rapport noemt op p. 16 als uitgangspunt van het advies: een “effectieve combinatie van preventieve en repressieve maatregelen”.
3) Rapport, p. 2. Elders worden als doelen genoemd: misbruik van rechtspersonen verhinderen (preventieve werking van het nieuwe systeem) en opsporing en vervolging vergemakkelijken van strafbare feiten die met de rechtspersoon gepleegd zijn of dreigen te worden gepleegd. Rapport, p. 18.
4) De Dienst Bestuurszaken van het ministerie van Justitie draagt sinds 1 januari 2005 de naam: Dienst Justis (JUStitiële uitvoeringsdienst Toetsing, Integriteit en Screening). Deze dienst maakt gebruik van de databank: Vennoot en van de Wet documentatie vennootschappen (zie ook voetnoot 12), waarover mijn bijdrage in WPNR 6500 (2002), p. 590 e.v. Ook het bureau BIBOB (Bevordering Integriteits Beoordelingen door het Openbaar Bestuur) valt onder deze dienst.
5) Uitsluitend bedrijven en overheden kunnen om een dergelijke verklaring verzoeken. Naar verluidt geeft de Dienst Justis verklaringen omtrent het gedrag van bedrijven (dus niet noodzakelijkerwijs van rechtspersonen) af.
6) Rapport, p. 19. Bij wet of bij AMVB zal – zo nodig – geregeld moeten worden welke informatie aangemeld moet worden bij oprichting of wijziging, aldus het rapport op p. 21. De overheid is vooral geïnteresseerd in de uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficial owner, zie rapport, p. 6 en 27).
7) Rapport, p. 19 en 20.
8) Rapport, p. 20.
9) Misbruikers laten zich niet afschrikken door administratieve boetes. Het rapport (p. 1) noemt “administratiefrechtelijke bevoegdheden en sancties”, maar werkt deze instrumenten niet uit.
10) Een werkgroep formuleert voorstellen rond toezicht op en de transparantie van non-profit instellingen. Zie W.J.M. van Veen, Toezicht op rechtspersonen, in het bijzonder stichtingen, WPNR 6633 (2005), p. 656 e.v.
11) Rapport, p. 19 voetnoot 6. Zie ook de passages vermeld op p. 21 en 25.
12) Besluit documentatie vennootschappen van 21 oktober 2004 ter uitvoering van de Wet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 203, i.w.tr. 1 januari 2005 krachtens Besluit van 6 december 2004, Stb. 2004, 636.
13) In casu is sprake van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder van X en de moedermaatschappij. Deze casus is geïnspireerd op HR 17 juni 2005, JAR 2005, 188, JOR 2005, 234 m.nt. S.M. Bartman.
14) De overdracht van de onderneming kan wellicht aangemerkt worden als paulianeuze rechtshandeling. Er kan na grondig onderzoek verricht door de bewindvoerder blijken dat er wel degelijk voor beslag vatbare zaken zijn. Zowel strafrechtelijke beslaglegging door het OM als civielrechtelijke beslaglegging (onder beperkte omstandigheden) behoren tot de mogelijkheden. Zie rapport, p. 24.
15) Garantstellingsregeling curatoren 2005 (vastgesteld d.d. 17 december 2004), Stcrt. 2005, 1.
16) Een rechtspersoon die een vordering ex art. 2:9 BW instelt, heeft een bate, aldus de MvT op wetsvoorstel 17 725, p. 69. Hij blijft ex art. 2:19 lid 5 BW voortbestaan totdat op de rechtsvordering is beslist.
17) Rapport, p. 11 en p. 17 (intensiever toepassen). Het rapport vermeldt op p. 13 dat uit onderzoek van het Asser Instituut blijkt dat de ontbinding van vennootschappen, hetzij administratiefrechtelijk, hetzij gerechtelijk in alle onderzochte EU-landen mogelijk is. Eind november 2005 verschijnt een rapport over “het effect van de huidige administratieve ontbindingspraktijk (art. 2:19a BW) op het misbruik van rechtspersonen.” Zie Plan van aanpak bestrijding faillissementsfraude d.d. 13 september 2004, p. 6.
18) Die kritiek is m.i. terecht. Uit cijfers van de VVK blijkt dat in de periode 1997 t/m 2004 slechts 199 rechtspersonen zijn ontbonden op verzoek van het OM. In 2004 ging het om 19 rechtspersonen (alle bv’s).
19) Dit volgt uit vaste jurisprudentie van (de strafkamer van) de Hoge Raad.
20) Zie ook Plan van aanpak bestrijding faillissementsfraude d.d. 13 september 2004, p. 6.
21) Zie rapport, p. 17, 19 en 20. Zie ik het goed, dan is de Werkgroep voorstander van een bestuursverbod.
22) Te denken valt aan rechterlijke einduitspraken gewezen in de afgelopen vijf jaar. In verband met de maximale lengte van deze bijdrage kan ik dit voorstel hier niet verder uitwerken.
23) Ik denk dan niet alleen aan een verzoek tot ontbinding door de rechter, maar bijvoorbeeld ook aan het indienen van een enquêteverzoek door de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam (art. 2: 354 lid 2 BW). Zie P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, serie uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 46, dissertatie, 2004, p. 95 e.v. De nota over de bestrijding van terrorismefinanciering via non-profit instellingen vermeldt dat het OM zijn civielrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot het opvragen van informatie bij stichtingen (art. 2: 297 BW) “actief zal inzetten”. Zie rapport, p. 28. In het Plan van aanpak bestrijding faillissementsfraude d.d. 13 september 2004 valt echter op p. 7 te lezen dat het OM “prioriteit (geeft) aan de vervolging van complexe zware zaken”, die zich onder meer kenmerken door een minimum aan fraudebedrag van € 100.000.