Moet de notaris nu wel of niet dienst weigeren bij dreigende wanprestatie van een der partijen? De meest recente stand van zaken.
Over dit onderwerp is in het verleden al veel geschreven. Nieuwe arresten maken een nieuwe blik op de problematiek noodzakelijk en het lijkt tijd voor een nieuwe koers in het tuchtrecht.
Het dilemma is meer dan bekend: wat moet de notaris doen als ten overstaan van hem een transactie voltooid gaat worden die ertoe leidt dat een der partijen ten opzichte van een derde wanprestatie pleegt? Moet de notaris een passieve rol innemen in die zin dat hij partijen waarschuwt voor de mogelijke gevolgen hiervan, maar desondanks de transactie verricht?
Of moet hij zijn diensten weigeren, stellende dat zijn maatschappelijke taak hem gebiedt niet alleen de belangen van de betrokken partijen, maar ook die van derden te beschermen?
Dubbele verkoop en verbreken kettingbedingen
In de notariële praktijk komt het dilemma met name voor in twee gevallen. In de eerste plaats bij de dubbele verkoop gevolgd door levering aan een van de kopers, waardoor jegens de andere koper wanprestatie gepleegd wordt. Ten tweede bij de verkoop en levering van een registergoed zonder dat een aan het registergoed gekoppeld kettingbeding doorgegeven wordt. In dat laatste geval wordt door de verkoper wanprestatie gepleegd jegens de insteller van het kettingbeding.
Voor het eerste geval (de dubbele verkoop) bestaat sinds enige tijd de mogelijkheid de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers, een en ander op basis van artikel 7:3 BW., als gevolg waarvan in beginsel een eerste koper beschermd wordt tegen een na zijn koop tot stand gekomen vervreemding door de verkoper. Vindt levering plaats van het betreffende registergoed aan de koper wiens koop is ingeschreven (voor het gemak even de ‘eerste koper’ genoemd), dan levert de verkoper wanprestatie jegens de andere koper wiens koop niet of later was ingeschreven. Het kan overigens heel goed zijn dat deze koper een recht op levering heeft dat uiteindelijk blijkt te gaan vóór dat van de eerste koper en zelfs kan het zo zijn dat de levering aan de eerste koper achteraf onrechtmatig jegens koper 2 blijkt te zijn geweest. Wat zou de rol van de notaris in een dergelijke situatie moeten zijn als hij op de hoogte is van de dubbele verkoop? Hij weet dat door levering wanprestatie gepleegd wordt, maar zal neem ik aan niet overgaan tot het weigeren van zijn diensten! Aardig is het nog op te merken dat indien de notaris dit wél zou doen, mogelijkerwijs de zesmaandstermijn als bedoeld in artikel 7:3 lid 4 BW verstrijkt en de bescherming van de eerste koper met terugwerkende kracht verloren gaat. Naar mijn mening pleegt de notaris in een dergelijk geval wanprestatie jegens zijn cliënt.
Ingeval van verbreking van het kettingbeding bestaat geen wettelijke regeling waarop teruggevallen kan worden.
Lastig is dat de tuchtrechter en de civiele rechter een heel andere koers lijken te varen als het gaat om de verhouding tussen het profiteren van/meewerken aan wanprestatie en onrechtmatigheid.
De civiele jurisprudentie
Vertrekpunt in de discussie is het beginsel dat overeenkomsten derden niet kunnen treffen. Zij zijn immers geen partij en dus niet gebonden. Dat toch derden onrechtmatig kunnen handelen indien zij van wanprestatie profiteren of het uitlokken of bevorderen, is door de Hoge Raad meerdere malen uitgemaakt, onder meer in de befaamde arresten Pos/Van den Bosch, Kamsteeg/Caltex en Curaçao/Boyé en ook in recenter gevallen, uitvoerig gedocumenteerd door Du Perron in zijn proefschrift ‘Overeenkomst en derden’ en de gelijknamige Monografie van Cahen. Het oordeel of het profiteren van, bevorderen van of meewerken aan wanprestatie ook daadwerkelijk onrechtmatigheid met zich meebrengt, is echter steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval waarbij onder meer de hoedanigheid van de derde en de in aanmerking te nemen belangen relevant zijn. Partijen hebben principieel de mogelijkheid wanprestatie te plegen, maar de omstandigheden van het geval (vast te stellen door de rechter) kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen.
De notariële tuchtrechtspraak
Al in 1979 bepaalde de Kamer van Toezicht, naar aanleiding van een uitspraak van de President van de Rechtbank Den Haag, dat de notaris zijn dienst had moeten weigeren toen hem kenbaar werd dat de voorgenomen transactie de belangen van een derde zou schenden.
In 1986 werd het dilemma uitgebreid aan de orde gesteld in de ALV en wel in het kader van het thema ‘De notaris en de maatschappij’; de Commissie Verantwoordelijkheid Notaris presenteerde haar verslag, waarin onder meer antwoord werd gegeven op de vraag ‘of de notaris zijn medewerking dient te verlenen aan eventuele laakbare handelingen’. De conclusie van het onderzoek ten aanzien van het meewerken aan het niet doorgeven van kettingbedingen, was dat de notaris dienst diende te weigeren, dit tot vreugde van Van Mourik (WPNR 1986/5794). Sindsdien zijn er meerdere tuchtrechtelijke uitspraken in die richting gewezen en is er in de literatuur uitbundig aandacht aan de materie besteed, met name door Holtman, Kraan en Kleyn in onder meer WPNR 1985/5751, WPNR 2002/6477, 6501 en 6505). Holtman (en met hem Melis in zijn handboek ‘De Notariswet’) onderscheidt twee leren, enerzijds de leer Van Os, een groot voorvechter van dienstweigering door de notaris in de geschetste gevallen, en anderzijds de leer Kleyn (welke visie ook wordt gedeeld door Van Velten) inhoudende dat de notaris in dergelijke situaties zijn diensten niet mag weigeren. Hij mag niet op de stoel van de rechter gaan zitten.
Holtman zelf neemt een standpunt in dat gevoed wordt door de gedachte dat de notaris zich niet mag laten gebruiken voor ‘opzetjes’ van zijn cliënt en een eigen ethiek heeft. Een cliënt mag niet onrechtmatig handelen aldus Holtman en de notaris heeft zijn eigen afweging te maken en mag niet zijn eigen visie vervangen door die van de cliënt.
Wat ook van deze al weer vier jaar oude discussie zij, feit is dat op genoemd gebied zeer recent uitspraak is gedaan door de notariskamer van het Hof Amsterdam (19 januari 2006), onder meer gewezen door genoemde Mr. Van Os. In laatstgenoemd arrest had de notaris meegewerkt aan een levering waarbij uit de in de leveringsakte van toepassing verklaarde algemene verkoopvoorwaarden kenbaar was dat overdracht verboden was respectievelijk schadeplichtigheid jegens een derde op zou leveren. Het Hof bepaalde dat de stelling van de notaris als zou zijn onderzoeksplicht niet verder gaan dan ervoor zorgen dat partijen een onaantastbare rechtshandeling verrichten, en dat het niet tot zijn plicht hoorde ervoor te waken dat partijen in strijd handelen met obligatoire rechtshandelingen, onjuist was. Geen verrassende uitspraak gezien de hiervoor genoemde jurisprudentie en artikelen. Wat wel opvallend is, is dat er vlak vóór het verschijnen van de uitspraak (op respectievelijk 30 september 2005 en 23 december 2005) door de Hoge Raad weer arresten zijn gewezen die op hetzelfde vlak ligt, namelijk het gebruik maken van andermans wanprestatie. In deze uitspraken bepaalt de Hoge Raad uitdrukkelijk dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een met een ander gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die ander niet onrechtmatig is alsook dat de van de wanprestatie profiterende derde niet onrechtmatig handelt door de enkele wetenschap van de (te schenden) verbintenis.
Of een dergelijk, gewoonlijk als profiteren of gebruikmaken van wanprestatie aangeduid, handelen jegens die derde onrechtmatig is, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Verenigbaarheid tuchtrecht en civiele jurisprudentie
De uitspraken van de Hoge Raad benadrukken een principe dat ook uit eerdere uitspraken op dit gebied kenbaar is, namelijk dat welbewust profiteren van wanprestatie, op zichzelf niet ongeoorloofd, toch gezien de omstandigheden van het geval onrechtmatig kan zijn. Het enkele plegen van wanprestatie levert als zodanig geen onrechtmatigheid jegens de derde op. Hoe kan deze uitspraak worden verenigd met die van de notariskamer van het Hof Amsterdam? Hoe valt te verdedigen dat een notaris dienst moet weigeren bij dreigende wanprestatie door een der partijen, als de onrechtmatigheid van die wanprestatie nog in het geheel niet vaststaat? Eerder is al aangevoerd door met name Kleyn en van Velten (in mijn optiek geheel terecht) dat het niet aan de notaris is om op de stoel van de rechter te gaan zitten, een standpunt dat door Huygen en Pleysier in hun boek ‘De wetgeving op het notarisambt’, wordt gedeeld. Toegevoegd kan worden dat ruim 13 jaar na invoering van de kwalitatieve verplichting dikwijls niet meer verdedigd kan worden dat het breken van het kettingbeding onrechtmatig is. Zou de crediteur (de insteller) zakelijke werking aan zijn beding hebben willen verlenen, dan staat daar immers de weg van artikel 6:252 BW voor open. Het is niet voor niets dat de wetgever toen bij de totstandkoming van 6:252 BW werd bepaald dat ook indien het beding nog niet in de openbare registers was ingeschreven, derden die het beding kenden eraan gebonden waren, heeft geschrapt! Het binden van derden aan obligatoire bedingen door enkele wetenschap ervan verdraagt zich niet met het rechtskarakter ervan. Het automatisch dienst weigeren bij voorgenomen verbreking van de ketting, zonder dat vast staat dat van onrechtmatigheid sprake is, leidt de facto tot het verlenen van zakelijke werking aan een persoonlijke aanspraak (zie al in deze zin Curaçao/Boyé) en daarmee tot een quasi goederenrechtelijk recht. Wetgevende noch rechtsprekende macht hebben dit gevolg beoogd en het kan en mag niet zo zijn dat de uitvoerende macht de facto de burger dwingt tot dit resultaat.Wat civiel mogelijk is en leidt tot normschending tussen partijen waaruit slechts mogelijk een schadevergoedingsverplichting voortvloeit, wordt door de notaris onmogelijk gemaakt.
Conclusie
De notaris de hakken in het zand laten zetten bij dreigende wanprestatie verdraagt zich niet met de civiele jurisprudentie op het gebied van meewerken aan/profiteren van wanprestatie, waaronder de recente uitspraken van de Hoge Raad, niet met de rol van de notaris (uitvoerende macht binnen de door de wet en rechtspraak gegeven grenzen) en niet met de wetgeving (6:252 BW). Het wordt dan ook tijd dat de notariële tuchtrechter zich op dit gebied anders opstelt en de beoordeling van dergelijke zaken daar laat waar zij hoort, namelijk bij de civiele rechter en de wetgever. Daarbij moet worden bedacht dat ook vele andere notariële transacties onrechtmatig kunnen zijn jegens derden, ook zonder dat direct van wanprestatie sprake is. Moet de notaris zodra een derde claimt dat jegens hem onrechtmatig wordt gehandeld dienst gaan weigeren? Mij lijkt van niet.
Mw. mr. N.C. van Oostrom-Streep
Docent/onderzoeker Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht