STICHTINGSRUBRIEK
Meewerken aan wanprestatie mag! (Volgens het Hof Amsterdam. Of was dit onbedoeld??)
- Inleiding
De vraag of een notaris mag meewerken aan het plegen van wanprestatie is zelden actueler geweest dan nu. Na een arrest dat veel stof deed opwaaien (Hof Amsterdam 24 mei 2011) en meerdere publicaties over de materie[1], is er nu een verordening in de maak met als inzet het vastleggen dat het meewerken door de notaris aan wanprestatie op zich geen tuchtrechtelijk laakbare handeling oplevert. Dat schrijver dezes een duidelijke visie heeft op het al dan niet meewerken aan wanprestatie moge duidelijk zijn[2], dat deze niet strookt met die van het Hof Amsterdam eveneens. Een verrassing was in dit verband de uitspraak van het Hof Amsterdam van elf maart van dit jaar, gepubliceerd op zeventien juli daaropvolgend.[3] Ineens lijkt het erop dat de visies niet altijd uiteen lopen en dat het Hof –waarschijnlijk onbedoeld- crediteuren verwijst naar ‘de Koninklijke weg’ van het beperkte recht.
- De casus
In deze zaak was, net als in het genoemde arrest van 24 mei 2011, sprake van de vestiging van een recht van tweede hypotheek en wel op een goed dat toebehoorde aan BV A, een BV waarin R mede-aandeelhouder was. De klager was ditmaal niet de eerste hypotheekhouder wiens toestemming niet was gevraagd, maar een schuldeiser van BV B, zijnde een andere vennootschap van R. De klager/schuldeiser werd ermee geconfronteerd dat een andere schuldeiser een recht van hypotheek bedong ten laste van BV A en B.V. B. Door deze vestiging werd de (onverzekerde) vordering van de klager op BV A de facto achtergesteld ten opzichte van die van de andere crediteur. In de statuten van BV A was opgenomen dat voor het bezwaren van een registergoed toestemming van de algemene vergadering vereist was, een toestemming die in dit geval (nog) niet was verleend. De klager voerde aan dat hij door de handelwijze van de notaris onrechtmatig was belemmerd in zijn verhaalsrecht.
De Kamer van Toezicht overwoog dat de notaris voorafgaand aan de aktepassering in verband met de vestiging van het hypotheekrecht had onderzocht of hij zijn medewerking aan de aktepassering kon verlenen. Hij had vastgesteld dat volgens de statuten van de B.V. de bezwaring van het bedrijfspand binnen de doelomschrijving van de vennootschap viel, en tevens dat op grond van de statuten de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de (gevolmachtigd) bestuurder onbeperkt was. De omstandigheid dat voorafgaand aan de hypotheekvestiging geen toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig was, kon volgens Kamer en Hof niet tot een ander oordeel leiden. Het vereiste dat er een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders moest zijn voor het bezwaren van een registergoed, zoals opgenomen in de statuten van de B.V. heeft immers enkel interne werking en is geen voorwaarde voor het kunnen passeren van de hypotheekakte.
Het Hof geeft hier blijk van een vrij instrumentele benadering, waarbij het gegeven dat de notaris de juiste checks had uitgevoerd een belangrijke pijler was voor de uiteindelijke beoordeling.
Verbazing wekt echter de volgende overweging:
‘Anders dan klaagster kennelijk meent vormt het enkele feit dat aan een notaris bekend is dat een schuldenaar meerdere schuldeisers heeft – behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in deze zaak niet is gebleken en waartoe niet is te rekenen de eventuele wetenschap van dreiging van beslaglegging door een andere schuldeiser – geen beletsel voor die notaris om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van die schuldenaar en ten behoeve van een van die schuldeisers. Iedere schuldeiser heeft immers het recht om zijn verhaalsrechten (bij voorbaat) te waarborgen door het vestigen van een zekerheidsrecht, aan welke handeling een notaris desgevraagd uit hoofde van zijn ambt medewerking dient te verlenen.’
Met deze overweging draait het Hof weg van zijn gebruikelijke lijn: in de hele discussie over al dan niet verlenen van medewerking aan wanprestatie, is een belangrijk argument geweest de ordenende functie van de notaris, de belangen van derden die hij in acht moet nemen en het gevoelen dat het niet past bij te dragen aan iets wat als onbehoorlijk moet worden beschouwd.
In eerdergenoemd arrest van 24 mei 2011 overwoog het Hof nog:
‘De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin klaagster in haar belang geschaad werd, gering was.
Dit verweer faalt omdat, zoals ook de kamer heeft vastgesteld, klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt (curs. NvO) en het niet aan de notaris was, maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat klaagster deze afweging niet kon maken, omdat Phanos weigerde klaagster in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris Phanos er op heeft doen wijzen dat vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden, indien zij zonder toestemming van Phanos klaagster zou hebben ingelicht, maakt zulks evenmin niet anders.’
Deze redenering is opmerkelijk. In beide gevallen is sprake van een schuldeiser van een partij bij de akte, wiens verhaalspositie dreigt te worden aangetast door een rechtshandeling waarbij de notaris is betrokken. In het ene geval dreigt de eerste hypotheekhouder de facto (en slechts virtueel?) nadeel te lijden door de vestiging van een tweede hypotheek, in het tweede geval dreigt een concurrent schuldeiser de facto en de jure nadeel te lijden door de vestiging van een recht van eerste hypotheek.
Bij bijvoorbeeld het breken van een kettingbeding wordt de insteller (niet zijnde partij bij de akte, maar wel een schuldeiser van degene die levert) teruggeworpen op een in het beding overeen gekomen boete. De notaris voorkomt dit breken door zijn medewerking aan de levering te weigeren en zich aldus als bondgenoot van de insteller/schuldeiser op te stellen. Hierdoor wordt de facto de paritas creditorum doorbroken: het kettingbeding krijgt een semi-zakelijke werking en enfin, u kent de argumenten.
In het onderhavige geval gebeurt hetzelfde als hiervoor uiteen gezet: de paritas creditorum wordt doorbroken ten detrimente van de klager. Belangrijkste verschillen met de ‘kettingbeding-kwesties’? Dat er ten gevolge van de vestiging van het hypotheekrecht een wijziging in de verhaalspositie ontstaat, is een gevolg van een door de wet geschapen mogelijkheid. En van het gegeven dat de klager ditzelfde immers ook had kunnen doen, een zekerheidsrecht bedingen.
En inderdaad. Dat is steeds mijn punt geweest. Iedere insteller van een kettingbeding kan als het betreft een dulden of een niet-doen, kiezen voor een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting en daarmee zijn positie aanmerkelijk versterken. Bij een verplichting tot een doen kan dat niet[4], maar kan de boete zijn positie versterken, waarbij weer een zekerheidsrecht kan worden gevestigd om de boete zeker te stellen. Het lijkt er sterk op, dat het enkele feit dat een obligatoire afspraak is opgenomen in een notariële akte van levering, en dus ter kennis van de notaris komt, of dat iemands vordering uit andere hoofde bij de notaris bekend is[5], maakt dat deze zich zijn belangen gaat aantrekken. De crediteur die niet bij de notaris bekend is, mist diens bescherming en ‘had voor een zekerheidsrecht kunnen kiezen’. De crediteur die het geluk heeft gehad zijn aanspraak in de akte te laten meeliften (kettingbeding, voorkeursrecht) vindt de notaris aan zijn zijde die ‘alle betrokken belangen meeweegt’ en dienst zal weigeren. Alhoewel het Hof zich dit niet zal hebben gerealiseerd lijkt het hiermee een andere koers te gaan varen, mede gezien de passage:
‘behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in deze zaak niet is gebleken en waartoe niet is te rekenen de eventuele wetenschap van dreiging van beslaglegging door een andere schuldeiser’.
Het gegeven dat door de hypotheekvestiging wellicht de verhaalspositie van andere schuldeisers geheel illusoir wordt is dus geen reden om dienst te weigeren; zij kunnen immers zelf ook een hypotheek bedingen. Dat het ‘terugbrengen’ van een bedongen prestatie tot een boete of schadevergoedingsvordering wél grond zou zijn voor de notaris om dienst te weigeren, lijkt met dit arrest in het achterhoofd een achterhaald standpunt. De enige mogelijkheid om het onderscheid nog te rechtvaardigen is de volgende door het Hof onder 6.2. genoemde overweging:
‘In het algemeen zijn er goede gronden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om dienst te weigeren, indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad schaadt immers de eer en het aanzien van een notariaat.’ (alle curs. NvO)
In casu was er geen sprake van een onrechtmatige daad of het plegen van wanprestatie jegens de klager, zodat in dat verband de uitspraak niet verrassend is. Wat echter mogelijk wel aan de orde is, is het plegen wan wanprestatie door het bestuur van de vennootschap jegens de BV, en wel door het overschrijden van de interne bevoegdheidsbeperking.[6] Zou dit aan de orde zijn, dan zou dienstweigering door de notaris juist weer wel aan de orde moeten zijn op basis van het schenden van eer en aanzien van het ambt.
Of het hof nu ‘om’ is of niet, is niet helder, maar dat ergens een breuk met het verleden plaatsvindt lijkt me duidelijk.
Mw. dr. mr. N.C. van Oostrom-Streep*
* Woordvoerder bestuur KNB, adviseur van een advocaten- en notariskantoor, vaste medewerker van het WPNR.
Met dank aan mr. J.C. van Straaten voor zijn opmerkingen op een eerdere versie van dit artikel.
[1] Met name de themaspecial van WPNR 2012/6954.
[2] Zie onder andere mijn bijdrage in WPNR 2012/6930
[3] ECLI:NL:GHAMS:2013:1891
[4] Een uitdrukkelijke grens van de wetgever! Parl. Gesch. Boek 6, p. 936.
[5] Bij het toestemmingsvereiste in de hypotheek is dit een ‘feit van algemene bekendheid’.
[6] In een eerdere uitspraak bepaalde het gerechtshof Amsterdam dat het interne karakter van gemaakte bevoegdheidsafspraken de notaris geen vrijbrief gaf om aan een (extern geldige) transactie mee te werken. Gerechtshof Amsterdam1 juli 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ5400