WPNR 7044: Martha Nussbaum en de toelaatbaarheid van ‘sharia-testamenten’

1. Inleiding

Enige tijd geleden gaf de Amerikaanse filosofe Martha Nussbaum een lezing in Nederland.[1] Nussbaum, in Nederland nadrukkelijk in het nieuws gekomen door haar vlammende betoog over het belang van behoud van de humaniora,[2] sprak over haar nieuwe boek dat tot onderwerp heeft de nieuwe religieuze intolerantie. Met deze term doelt zij onder meer op de discussie rond het burkaverbod – een discussie die in Frankrijk al tot een daadwerkelijk verbod van de burka heeft geleid- en over de afwijzing van de sharia[3] als maatstaf van handelen en recht. Bedoeling van de schrijfster is het blootleggen van onze werkelijke beweegredenen om bepaalde religieuze uitingen af te wijzen, en ons met onze neuzen te drukken op het dikwijls ontoelaatbare onderscheid dat wordt gemaakt tussen met name het Christendom en de Islam. Dat het onderwerp actueel is, is een understatement. Iedereen zal zich het Zwitserse ‘Minarettenreferendum’ herinneren, waarin met 70% van de stemmen werd bepaald dat moskeeën geen minaretten mogen hebben.[4] Ook was er een omstreden ‘anti-kebab’ maatregel in het Noord-Italiaanse Cittadella, waar de (Lega Nord)burgemeester de kebabzaken uit het oude centrum wilde weren omdat deze geen deel zouden uitmaken van de Italiaanse traditie[5] en in Nederland stonden vorig jaar de kranten vol met berichten over (vermeende) shariawijken in Den Haag.[6] In Engeland daarentegen kan vanaf september 2008 recht worden gesproken door een vijftal sharia-rechtbanken[7] en wel door de rechtbanken aan te merken als een ‘arbitration tribunal’ als bedoeld in de 1996 Arbitration Act. In Nederland zijn we daar nog ver vanaf al wordt al langer gezocht naar mogelijkheden van sharia-conform financieren.[8]

In deze bijdrage plaats ik de visie van Nussbaum naast een in Nederland lopende discussie over de toelaatbaarheid van ‘sharia-testamenten’ om te kijken of hier wellicht sprake is van de door haar gesignaleerde religieuze intolerantie of van een concreet probleem.

1. Sharia-testamenten

In Nederland is enkele jaren geleden de discussie gevoerd of een notaris mag meewerken aan een zogenaamd ‘sharia-testament’.[9] Op grond van de sharia erven mannen twee maal zoveel als vrouwen, ofwel erven zonen twee maal zoveel als dochters. Vorenstaande is gebaseerd op Soera De Vrouwen 11 waarin onder meer staat:

11. Allah gebiedt u aangaande uw kinderen: voor het mannelijke kind evenveel als het deel van twee vrouwelijke kinderen…. Dit is vastgesteld door Allah. Voorzeker, Allah is Alwetend, Alwijs.’[10]

In de discussie rond de ‘praktijk’ van sharia-testamenten werd gesteld dat deze in strijd zouden zijn met fundamentele beginselen van onze eigen rechtsorde en daarmee ongeldig.[11] De vraag is of dat wel zo is. Om dit te beoordelen bekijk ik eerst het wettelijk kader waarbinnen testamenten gemaakt mogen worden, en vervolgens naar de achtergrond van de Soera. Overigens moet van de vraag naar de geldigheid van sharia-testamenten goed worden onderscheiden de situatie dat de erflater in een uiterste wilsbeschikking een rechtsstelsel van toepassing verklaart dat een op de sharia gestoeld erfrecht kent.[12]

III.    Het wettelijk kader

Binnen het Nederlandse erfrecht is aan de erflater een zeer grote mate van vrijheid gegund. Afgezien van de regel dat slechts dat soort wilsbeschikkingen in de uiterste wil kan worden opgenomen dat in de wet is voorzien[13], is binnen de soorten de invulling grotendeels vrij. Het gebruik maken door de erflater van die vrijheid is iets fundamenteel anders dan het toelaten van sharia-wetgeving in de Nederlandse rechtsorde. Hoewel sharia mogelijk wel het achterliggend motief is dat de wil vorm geeft, is het begrip “sharia-testament” dus misleidend.[14]

In de art. 4:44-46 BW worden grenzen gesteld aan de testeervrijheid. De beschikkingsvrijheid van een erflater wordt hier beperkt als sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde. Met name is bij ‘sharia-testamenten’ in het geding art. 4:44 BW dat bepaalt:

1. Een uiterste wilsbeschikking waarvan de inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.
2. Eveneens is een uiterste wilsbeschikking nietig, wanneer voor deze een in de uiterste wil vermelde beweegreden die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, beslissend is geweest.

Vooropgesteld zij dat binnen het Nederlandse recht niet zal kunnen worden gegarandeerd dat de door de erflater beoogde ‘sharia-verdeling’ precies wordt gevolgd. Regels omtrent legitieme en dergelijke dienen immers in acht te worden genomen. Deze “beperking” dient bij de uitvoering van iedere uiterste wil te worden gerespecteerd. Het kan dus heel wel zijn dat de gevolgen van een ‘sharia-conforme’ verdeling door de dwingendrechtelijke regels van het erfrecht al worden gemitigeerd of in meer of mindere mate teniet gedaan.

De vraag naar de gevolgen van een beschikking, is echter een andere dan die naar die van de geldigheid van de beschikking zelf. Over de vraag wanneer kan worden gesteld dat de inhoud van een uiterste wilsbeschikking in strijd is met de goede zeden of openbare orde, is niet veel geschreven en ook de jurisprudentie rondom art. 4:44 of art. 4:938 (Oud)BW is beperkt. Criterium is dat de vraag of sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatschappelijke opvattingen. De opvatting over wat behoorlijk is, wisselt naar tijd en plaats. Complicerende factor bij uiterste willen is dan bovendien dat het moment van opstellen van de uiterste wil niet samenvalt met het moment waarop de beschikking van kracht wordt. De maatschappelijke opvattingen kunnen in de tussenliggende periode behoorlijk zijn geëvolueerd.

Omtrent deze problematiek stelt Nieuwenhuis dat het beginsel van ‘uitleg’ook speelt bij het vaststellen van die maatschappelijke opvattingen. Probleem daarbij is, zo signaleert hij, dat deze uitleg noodzakelijkerwijs evolutief is. Voor uitleg van een uiterste wil geldt dit niet. De uiterste wil heeft op het tijdstip van ondertekening zijn definitieve betekenis verkregen. Om die te achterhalen moet de uitlegger onontkoombaar ‘à la recherche du temps perdu’ en zich met één sprong verplaatsen in de wereld van de erflater.[15]

Of er bij het maken van een testament sprake is van strijd met de openbare orde, is een lastig te beantwoorden vraag. Niet alleen moet de vraag worden gesteld naar de toelaatbaarheid van de beweegreden van de testateur (vooropgesteld dat deze in de uiterste wil wordt vermeld[16]), maar ook naar de maatschappelijke toelaatbaarheid van de uitwerking. Stel nu dat de beweegredenen van de testateur discriminatoir zijn (hij wil zijn vrouwelijke nakomelingen onterven puur omdat ze vrouw zijn), maar hij vermeldt slechts dat hij tot enig erfgenaam benoemt zijn zoon, dan is dit een toelaatbare uiterste wilsbeschikking. Vermeldt hij erbij dat dit is omdat hij zijn vrouwelijke afstammelingen vanwege hun geslacht niets wil nalaten, dan weer niet. Is de reden die hij vermeldt dat zijn dochters met zeer welgestelde echtgenoten zijn gehuwd en hij ze daarom ‘overslaat’, ook dan is er geen probleem. Wel een probleem ontstaat als hij vermeldt dat hij zijn zoon tot enig erfgenaam benoemt ‘omdat zijn overtuiging dit van hem verlangt’. Kolkman meent dat de erflater een heel grote vrijheid zou moeten hebben bij het inrichten van zijn uiterste wil en dat eventuele onrechtvaardigheden wel door de wettelijke rechten worden gekeerd, een visie waar ik me graag bij aansluit.[17] Het is in mijn optiek wat al te gewrongen om wilsbeschikkingen toe te staan als de beweegreden niet wordt genoemd, en niet toe te staan wanneer dit wél gebeurt. Daarnaast is de vraag of een notaris überhaupt wel in beeld heeft wat de maatschappelijke opvattingen hieromtrent op dat moment zijn, waarover hieronder meer. Tot slot is het beoordelen door de individuele notaris van een (religieus) motief als ‘in strijd met de goede zeden’ als een loterij: afhankelijk van de notaris die je treft is het motief wel of niet toelaatbaar.

1. De scheiding tussen Kerk en Staat

Nu is de bedoeling van deze bijdrage niet om vast te stellen of een testament de toets van art. 4:44 BW kan doorstaan.[18] Veeleer gaat het mij erom of de discussie over de toets wel zuiver wordt gevoerd. In de discussie rond de sharia-wetgeving is een belangrijke factor de scheidslijn tussen Kerk en Staat die sterk in onze wetgeving verankerd is. Het (indirect) toelaten van religieuze principes die op gespannen voet lijken te staan met grondwettelijke beginselen wordt wel gezien als strijdig met die scheiding.

In een lezenswaardige bijdrage[19] betoogt Hirsch Ballin waartoe de scheiding tussen Kerk en Staat dient, namelijk het voorkomen dat het geloof in plaats van ruggensteun, oogmerk van de politiek wordt, dus als de doelstelling is een constitutionele orde te vestigen die andersdenkenden naar de aard van die orde niet kunnen aanvaarden. Dit is het geval bij fundamentalistische politieke bewegingen. In zijn optiek is er uit het oogpunt van deze scheiding niets tegen als mensen zich in hun deelneming aan het politieke en maatschappelijke leven expliciet laten motiveren door hun (geloofs)overtuiging, hetzij individueel, hetzij gezamenlijk (zoals in een christen-democratische partij).[20]

Het maken van keuzes die ingegeven zijn door religieuze overtuigingen wordt hier terecht van een geheel andere orde geacht dan het beogen van een op religieuze leest geschoeide staat die andersdenkenden geen ruimte laat. Het toestaan van religiegedreven wetgeving (zoals sharia-wetgeving) is dus zeker iets anders dan iemand de ruimte bieden op grond van zijn religie bepaalde levenskeuzes te maken. Sterker nog volgens Hirsch Ballin scheidt het wederzijds respect voor ieder mens, dat tot de scheiding van kerk en staat heeft geleid, het politieke, religieuze en ideële leven niet van elkaar af, maar maakt ze juist een gemeenschap mogelijk die dit alles omvat.[21]

Als het gaat om de vrijheid religieuze motieven een rol te laten spelen bij het inkleden van een uiterste wil, is het mijns inziens ook de moeite waard om de achtergrond van de Soera in acht te nemen. Op het eerste gezicht lijkt de regel mannen te bevoordelen boven vrouwen. Nemen we echter de gehele religieuze achtergrond in beschouwing, dan blijkt de algemene vermogensrechtelijke positie van man en vrouw de achtergrond van de bepaling te zijn.[22] Zo moet de man de vrouw een bruidsschat betalen, andersom niet. Ook heeft de man de verplichting vrouw en kinderen te onderhouden, ook al heeft de vrouw eigen geld. Ook dient de man schadevergoeding te betalen indien door leden van zijn familie anderen zijn gedood of verwond, terwijl de vrouw van deze verplichting is gevrijwaard. Tot slot moet de man de insolvente en behoeftige leden van zijn familie ondersteunen en bij echtscheiding de vrouw compenseren. Allemaal financiële verplichtingen voor de man, die (wellicht slechts ten dele) worden gecompenseerd door de erfrechtelijke bevoordeling.[23] In dit licht bezien, krijgt de begunstiging iets van een ‘erfstelling onder een last’, namelijk de verplichting uit zijn erfdeel een groot aantal verplichtingen te voldoen.

1. Conclusie

Terug naar Nussbaum. Niettegenstaande al hetgeen geschreven is over openbare orde en goede zeden, over maatschappelijke opvattingen en doel en strekking van de wet, komt het verbieden van een beroep op de sharia volgens haar neer op een ongewenste verstrengeling tussen Staat en religie die met name wordt gevoed door angst. In haar boek De Nieuwe religieuze intolerantie[24] citeert ze Aziz Huq, hoogleraar aan de Law School van Chicago, die in de New York Times schreef[25] dat een dergelijk verbod moslims zou beroven van gelijke toegang tot de wet. Een slager zou niet langer in staat zijn om naleving van zijn contact voor halal-vlees te laten afdwingen – want dergelijke overeenkomsten worden, net als contracten voor de levering van koosjer voedsel of andere voedingsmiddelen die aan bepaalde religieuze eisen voldoen, in het hele land regelmatig afgedwongen. Een Islamitische bankier zou geen schadevergoeding meer kunnen eisen voor inbreuken op een financieel instrumentarium dat als ‘verenigbaar met de sharia’ is gecertificeerd, omdat het geen rente uitkeert etcetera.

Wat Nussbaum laat zien is dat de Nederlandse discussie over de toelaatbaarheid van ‘sharia-testamenten’ niet alleen onvolledig is, maar ook eenzijdig. Onvolledig omdat bij het voeren van de discussie bij de notarissen en rechters de achtergronden van de beschikkingen niet steeds bekend zullen zijn (wie heeft zich verdiept in de soera’s en gebruiken?) en eenzijdig omdat voor zover mij bekend geen discussie wordt gevoerd over andere religies of overtuigingen. Hoeveel testamenten zijn er niet opgesteld waarin een bedrijf de facto wordt nagelaten aan de (oudste) zoon, niettegenstaande de aanwezigheid van dochters? Wanneer vinden er debatten plaats over de toelaatbaarheid van ontervingen in het algemeen of van legaten aan bepaalde doelen?[26] Het op juiste wijze voeren van de discussie vergt een loskomen van vooropgezette denkbeelden en het met open blik kijken naar de achtergronden, het speelveld en de betrokken belangen. En het zou zo maar kunnen dat de discussie rond ‘sharia-testamenten’ dan helemaal geen discussie meer blijkt te zijn.

Mw. dr. mr. N.C. van Oostrom-Streep*

*          Woordvoerder KNB, executive manager Law Firm School, adviseur bij een internationaal advocatenkantoor. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.

[1] En wel op 23 juni 2013 voor de Internationale School voor Wijsbegeerte. Zie www.isvw.nl.

[2] Arnold Heumakers, Manipuleer de student!, NRC 27 augustus 2010, dit naar aanleiding van Nussbaums boek ‘Not for profit. Why Democracy Needs the Humanities’, in Nederland verschenen als ‘Niet voor de winst’, Ambo 2011.

[3] Letterlijk: weg naar de bron.

[4] Iets wat overigens maar speelde voor 4 van de ca. 150 moskeeën in Zwitserland.

[5] Zie ook http://www.presseurop.eu/en/content/article/83911-muslims-not-getting-christian-treatment.

[6] Trouw, 18 mei 2013, ‘Haagse buurt domein orthodoxe moslims’.

[7] En wel in Londen, Manchester, Bradford, Birmingham en Nuneaton al wordt ook wel gesproken over een totaal van 85 rechtbanken, zij het grotendeels informele. Vorenstaand aantal is gebaseerd op onderzoek door de onafhankelijke denktank Civitas (www.civitas.org). In haar rapport van 2007 concludeert Civitas dat de sharia-rechtbanken ‘may be handing down rulings that are inappropriate to this country because they are linked to elements in Islamic law that are seriously out of step with trends in Western legislation that derive from the values of the Enlightenment and are inherent in modern codes of human rights. Sharia rulings contain great potential for controversy and may involve acts contrary to UK legal norms and human rights legislation.’(p. 11)

[8] Hiermee wordt gedoeld op de mogelijkheid woningen te financieren zonder dat sprake is van betaling van ‘riba’, rente.

[9] Ook aangezwengeld door Trouw en wel op 7 oktober 2006: ‘Dochters moslims gedupeerd door sharia-testament’.

[10] Zie voor een nadere uiteenzetting S.W.E. Rutten, ‘Sharia-testamenten’, WPNR 2007 (6705), §3.1.

[11] Zie ook J.G. Graler, ‘Over Erven’, Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene (II, slot), WPNR 2006 (6692).

[12] Hierover uitgebreid S.W.E. Rutten, a.w. §5.2.

[13] Dus bijvoorbeeld niet meer een ouderlijke boedelverdeling, die in het oude erfrecht ex art. 4:1167 BW wel mogelijk was.

[14] Overigens zou ook een zeer bijbelvast Christen de wens kunnen hebben de eerstgeboren zoon te bevoordelen boven de andere kinderen, op basis van hetgeen geschreven staat in Deuteronomium 21:16-17, ‘Ingeval een man in het bezit komt van twee vrouwen, de ene bemind en de andere gehaat, en zij, de beminde en de gehate, hem zonen hebben gebaard, en de eerstgeborene de zoon van de gehate is geworden, dan moet het geschieden dat hij op de dag dat hij aan zijn zonen tot erfdeel geeft wat hij mocht bezitten, de zoon van de beminde niet tot zijn eerstgeborene zal mogen maken ten koste van de zoon van de gehate, de eerstgeborene. Want hij dient de zoon van de gehate als eerstgeborene te erkennen door hem twee delen te geven van al wat in zijn bezit gevonden wordt, daar deze het begin van zijn voortplantingsvermogen is. Hem behoort het recht op de positie van de eerstgeborene.’ (Nieuwe Wereldvertaling).

[15] J.H. Nieuwenhuis, ‘TEKST EN TIJD’, WPNR 2007(6709)

[16] Kolkman suggereert terecht dat het eenvoudiger is de beweegreden in een dergelijk geval niet te vermelden. W.D. Kolkman ‘Deontologische dilemma’s in het erfrecht’, In: De goede notaris, Preadvies KNB 2010, p. 142. Hoe waar en pragmatisch dit ook moge zijn, de vraag is hoe dit zich verhoudt tot art. 4:44 lid 2 en of de notaris niet de strekking van de wet miskent als hij de beweegreden niet opneemt. Het doet denken aan een uitspraak als ‘ik doe maar net of ik dit niet heb gehoord’ wanneer geheime tegoeden op buitenlandse rekeningen worden genoemd.

[17] Rutten is overigens minder ‘flexibel’: a.w. p. 311

[18] Daarvoor verwijs ik graag naar met name de eerdergenoemde bijdragen van Rutten en Kolkman

[19] E.M.H. Hirsch Ballin, Geloof en politiek: living apart together, Ars Aequi 2003, 7/8.

[20] Hirsch Ballin haalt de uitspraak van het EHRM in de zaak van de Refah Partisi (Welvaartspartij) in Turkije aan, welke partij werd verboden. Het verbod van die partij werd in overeenstemming geacht met het EVRM.

[21] A.w.

[22] In deze zin ook J.S.L.A.W.B. Roes in zijn bespreking van het preadvies van Kolkman, WPNR 2010/6856, p.688.

[23] Sayyid Qutb, ‘In the shadow of the Qur’an’, Vol. III, Surah 4, p. 103 e.v., via http://ia700803.us.archive.org/27/items/InTheShadeOfTheQuranSayyidQutb/Volume_3_surah_4.pdf.

[24] Op pagina 26-27.

[25] ‘NY Times, 19 juni 2011, ‘Defend Muslims, Defend America’.

[26] Is bijvoorbeeld een legaat aan het republikeins genootschap, dat zich de afschaffing van de monarchie ten doel stelt toegestaan of in strijd met de openbare orde? En aan de vereniging Martijn of de Anarchistische Groep Amsterdam?