1. Inleiding
Onder deze titel organiseert de Stichting tot Bevordering van der Notariële Wetenschap (hierna : de Stichting) op 5 november 2009 een congres met als onderwerp de marktwerking in het notariaat. Dit naar aanleiding van het feit dat de huidige Wet op het notarisambt (hierna : Notariswet) 10 jaar geleden in werking is getreden en wel op 1 oktober 1999 (Stb. 1999,190). De Notariswet voorziet in art. 128 in een periodieke evaluatie van de gevolgen van deze wet, in het bijzonder met betrekking tot haar doeltreffendheid ter zake van de bedrijfsvoering van het notariaat, de kwaliteit van de notariële dienstverlening, de continuïteit en de toegankelijkheid van het notariaat en de ontwikkeling van de tarieven. Met de nieuwe Notariswet is ook de marktwerking geïntroduceerd in het notariaat. Deze marktwerking heeft zijn invloed en weerslag op de hiervoor omschreven periodiek te evalueren aspecten en daarmee op het functioneren van het notariaat.
Steeds vaker klinkt de vraag of de marktwerking in het notariaat niet te ver is doorgeschoten, waardoor de rol die het notariaat – ondanks enkele rotte appels en soms met grote (financiële) inspanning – nog steeds uitstekend vervult meer en meer onder druk komt te staan. De Stichting laat op 5 november 2009 voor- en tegenstanders van de marktwerking aan het woord. Voor velen in het notariaat is het antwoord op de vooromschreven vraag zonneklaar: de marktwerking is een nachtmerrie. Het vraagstuk – of zo men wil het probleem – van de marktwerking in het notariaat laat zich op verschillende wijzen benaderen. Het doel van het door de Stichting te organiseren congres is een wetenschappelijke evaluatie met als centrale vraagstelling of en zo ja in hoeverre marktwerking en notariaat zijn te verenigen. De Stichting deelt de grote zorgen omtrent de gevolgen van de marktwerking voor een goed functioneren van het notariaat en wil door middel van een openbare discussie bijdragen aan een fundamentele bezinning op de (maatschappelijke) rol van het notariaat nu en in de nabije toekomst. Reeds in 2004 maakten de hoogleraren Luijten en Van Mourik zich grote zorgen over de marktwerking in het notariaat “dat een mooi en waardig ambt dreigt te verzinken in commerciële malaise en verloedering”.1 In deze op persoonlijke titel en niet als bestuurslid van de Stichting geschreven bijdrage2 vraag ik aandacht voor een aantal aspecten die m.i. in deze evaluatie zouden moeten worden meegewogen.
2. Werkterrein van de notaris
Vast staat dat de notaris belast is met de uitvoering van een deel van de staatstaak. Om die reden wordt de notaris in de Notariswet als ambtenaar gedefinieerd (art. 1 lid 1 letter a). De staat alszodanig kan immers niet optreden, maar wordt daarbij vertegenwoordigd door natuurlijke of rechtspersonen die de staatstaken uitvoeren. Dat kunnen ambtenaren zijn die in dienst zijn van de overheid, maar ook door de wet als ambtenaren gekwalificeerde personen die niet in een gezagsverhouding met de overheid staan, zoals de rechter en de notaris. Terzijde : in zijn Groningse oratie heeft Hidma al gewezen op de vele overeenkomsten tussen de notaris en de rechter.3
De basis voor de traditionele civielrechtelijke taken van de notaris vindt men in de Notariswet. De notaris is een ambtenaar die de bevoegdheid heeft om authentieke akten op te maken (art. 156 Rv. jo. art 2 lid 1). In diverse wetten wordt de authentieke of notariële akte voorgeschreven voor de rechtsgeldige totstandkoming van een rechtshandeling.4 De overdracht van onroerend goed, de oprichting van een NV of BV, het maken van huwelijkse voorwaarden, het maken van een notarieel testament,het vestigen van een hypotheek. Het zijn slechts enkele voorbeelden van rechtshandelingen waarvoor de wetgever de notariële tussenkomst verplicht stelt. Verstappen heeft becijferd dat er voor ongeveer 80 transacties en rechtshandelingen in Nederland een notariële akte is vereist.5 De tussenkomst van de notaris moet de rechtszekerheid, alsmede de rechtsbescherming van de bij de rechtshandeling betrokken personen waarborgen. Aan de zorgplicht van het notariaat – onder omstandigheden ook jegens derden – wordt door de (tucht)rechter in dat kader terecht hoge eisen gesteld. De staat bedient zich bij de uitvoering van deze belangrijke rechtsstatelijke taken dus van een ambtenaar – weliswaar een bijzondere waarover hierna meer – namelijk de notaris. Het ambt in casu de notaris is het medium van de staat. Daarnaast heeft de notaris van oudsher ook een door de wet opgedragen taak bij de heffing van overdrachtsbelasting (art. 42 Invorderingswet). Zo zijn er veel meer door de wet aan de notaris opgedragen taken, die hij ambtshalve – dus zonder dat daarvoor een opdracht resp. verzoek van een belanghebbende aan ten grondslag moet liggen – moet verrichten.
Men kan er niet om heen dat de notaris steeds meer taken van overheidswege krijgt opgedragen. De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) is een voorbeeld van de steeds verdere uitbreiding van het takenpakket van de notaris. In het kader van de misbruikbestrijding deelt de wetgever de notaris taken toe. De rol van de notaris in het rechtsverkeer is in de loop der jaren aanzienlijk meeromvattend geworden. Zonder enige overdrijving kan men met Waaijer de centrale rol van de notaris kenschetsen als die van poortwachter.6 Voor het uitoefenen van een deel van zijn rechtsstatelijke taken – in het bijzonder het waarborgen van rechtszekerheid en rechtsbescherming – kan de staat bezwaarlijk zonder de notaris. Bovendien speelt de notaris een onmisbare rol bij de misbruikbestrijding. De notaris oefent publieke taken uit.
3. Ambt of vrij beroep
In het licht van het vorenstaande dringt de conclusie zich op dat de notaris primair als een openbaar ambtenaar dient te worden beschouwd. Niet voor niets zijn de tuchtrechtbepalingen in de Notariswet en de verordeningen van de KNB doordrenkt van de algemene tuchtnorm “de eer en het aanzien van het ambt”.7
De notaris is door zijn door de staat opgedragen werkterrein een onderdeel van de organisatie van de rechtsstaat. Het ambt is gericht op het algemeen belang en niet op het private belang. Diezelfde overheid stelt die onmisbare ambtenaar echter volledig bloot aan de risico’s van de vrije markt door hem zonder enige beperking als vrije ondernemer te behandelen. In een ander verband heb ik eerder opgemerkt dat het accent meer op het ambt zou moeten worden gelegd en dat het notariële produkt geen kwestie van vermarkting zou moeten zijn omdat daardoor het algemeen belang tot privaat belang (= winstbejag) dreigt te verworden.8 Ook indien men de nadruk zou willen leggen op de notaris als ondernemer, ontkomt men er in mijn visie niet aan de constatering dat de onderneming van de notaris voor een belangrijk deel een publieke functie heeft. Ook die status vereist in mijn visie een wettelijke regeling voor een gezonde economische basis om de uitoefening van de rechtstatelijke taken van de notaris te waarborgen.
Een van de sprekers op het congres is de Duitse hoogleraar prof.dr.dr. Isensee (emiritus hoogleraar staatsrecht). Zijn stelling is dat ambt en vrij beroep een anomalie is, bezien vanuit de rechtsstaat. Het vrije ondernemerschap is in wezen in strijd met de eenheid van de organisatie van de rechtsstaat.
In het jaarverslag van de Raad van State van 2008 wordt gesteld dat bij de vermarkting van publieke taken onvoldoende rekening is gehouden met de gevolgen voor het gemeenschappelijk verantwoordelijkheidsbesef van een beroepsgroep voor de kwaliteit van de beroepsuitoefening. Collegae worden concurrenten. De kernwaarden onafhankelijkheid en onpartijdigheid komen onder druk te staan. Het gevreesde kwaliteitsverlies is ook de gedeelde zorg van velen in het notariaat en daarbuiten. Het is geen geheim dat de Vice-President van de Raad van State zich zorgen maakt over de marktwerking in het notariaat, terwijl Minister Donner heeft doen blijken dat hij niet gelukkig is met de invoering van de marktwerking in het notariaat op de huidige wijze. Binnen het notariaat getuigen de oprichting van de Nieuwe Stempel en de “Nijmeegse” open brief van 1 oktober 2009 aan het bestuur van de KNB van de grote zorgen over het verlies van de hiervoor omschreven kernwaarden en het kwaliteitsverlies.
4. Debat
In zijn reeds aangehaalde keynotes heeft Verstappen – mede op basis van het onderzoek van zijn promovendus mr. A.D. Plaggemars , die ook zal spreken op het congres – op overtuigende wijze aangetoond dat de marktwerking in het notariaat niet heeft opgeleverd wat is voorgespiegeld bij de invoering daarvan. Daarbij komt dat binnen Europa op heel verschillende wijze wordt omgegaan met publieke taken. Onze notariële zusterorganisaties in Europa – waarvan vertegenwoordigers ook aanwezig zullen zijn bij het congres – bezien de ontwikkelingen in ons land met argusogen en onbegrip. Sommigen van hen worden door hun regeringen voorgespiegeld dat de marktwerking in Nederland zo voortreffelijk loopt. Gelukkig weten zij uit hun contacten met het Nederlandse notariaat dat dat beeld niet overeenstemt met de werkelijkheid.
Als het notariaat door de marktwerking grotendeels om zeep is geholpen, welke instrumenten heeft de staat dan nog om de rechtsstatelijke taken – meer in het algemeen het algemeen belang – genoegzaam te waarborgen. Wat kan bij een sterk uitgedund notariaat worden verwacht van de tarieven in een vrije markt? Men hoeft geen groot econoom te zijn om te veronderstellen, dat de tarieven dan zullen stijgen. Grijpt de overheid dan wel in?
Het bovenstaande zijn enkele aspecten en vragen die m.i. in de discussie een rol zouden moeten spelen.
Het zal in ieder geval duidelijk zijn dat een publiek debat en op basis daarvan een politiek debat dient te worden gevoerd over de marktwerking in het notariaat. Dit debat is nodig om in het algemeen belang een (nieuw) evenwicht te bereiken tussen ambt en ondernemerschap. Thans is er m.i. een te groot spanningsveld tussen enerzijds ambt en vrij ondernemerschap anderzijds. Goedkoop is duurkoop en de overheid mag niet zo omspringen met de belangen van haar burgers. Goede dienstverlening – waaronder ik uitdrukkelijk ook begrijp de notariële voorlichtingsplicht en zorgplicht – is niet mogelijk tegen afbraakprijzen. De marktwerking is naar mijn mening te ver doorgeschoten.
De discussie over de marktwerking in het notariaat is zeker geen discussie over tarieven alleen, maar vooral en bovenal een debat over het nut en de noodzaak van de centrale rol die het notariaat vervult in de maatschappij en in het rechtsverkeer in het bijzonder. Dat is m.i. de kern en is ook de insteek van de Stichting voor het organiseren van het congres.
Een onbevooroordeeld wetenschappelijk debat vraagt om hoor en wederhoor.
De Stichting draagt daaraan graag bij en laat zowel (gematigde) voor- als tegenstanders van de marktwerking in het notariaat aan het woord. Er is voorts ruim tijd ingeruimd voor een forumdiscussie waarin gerenommeerde deskundigen zitting zullen hebben, zoals de voorzitter van de naar hem genoemde Commissie Hammerstein.
Velen hebben zich al aangemeld voor het congres. Voor diegenen die dat nog niet hebben gedaan volgt hier verder in dit blad het programma en de aanmeldgegevens.
De Stichting is benieuwd naar 5 november a.s. en vooral wat de politiek gaat doen met de uitkomsten daarvan.
Tot slot sluit ik mij graag aan – wederom op persoonlijke titel – bij de oproep van collega Waaijer in zijn voormelde Amsterdamse oratie aan de politiek om verantwoordelijkheid te nemen en te waarborgen dat de vervulling van de publieke taak van de notaris niet in gevaar komt.
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck*
* Bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en notaris te Rotterdam.
1 M.J.A. van Mourik, De notaris, de kantonrechter en het erfrecht , WPNR 2004,6574; E.A.A. Luijten ,The lady is not for burning?, WPNR 2004,6591
2 Mede tot stand gekomen na een inspirerend gesprek en correspondentie met mr. A.C.J. Huenges Wajer, notaris te Maastricht.
3 T.R. Hidma, Op het kruispunt van notariële en rechterlijke functie (1992).
4 Zie voor de terminologie en het onderscheid daartussen nader Melis-Waaijer, De Notariswet (2003), p. 9 e.v.
5 L.C.A. Verstappen, lezing Professionals under Pressure, keynotes voor de jaarlijkse U4 Legal Network Conference aan de Universiteit van Gent, België.
6 Zie diens lezenswaardige Amsterdamse (UvA) oratie “Wat was was voordat was was was ?” uitgesproken op 2 oktober 2009.
7 Zie daarover nader Melis-Waaijer, p. 392 e.v.
8 Notariaat magazine augustus 2009.