Stichtingsrubriek
Levenstestament en toestemming ex art. 1:88 BW
De aanleiding voor deze bijdrage is, behalve waardering voor de Stichting tot bevordering der notariële wetenschap, een bijdrage van J.H. Gräler, getiteld: ‘Het levenstestament en de toestemming van art. 1:88 BW’ en alweer enige tijd geleden gepubliceerd in Juridische berichten voor het Notariaat 2016 onder nummer 52. De conclusie van Grälers bijdrage is dat het niet mogelijk is om met gebruikmaking van een bij levenstestament verleende algemene volmacht namens een echtgenoot toestemming te geven zoals bedoeld in art. 1:88 BW. Hoewel ik zijn aarzelingen begrijp, zie ik ruimte voor een andere conclusie. In het hiernavolgende licht ik dat toe.
Doel van art. 1:88 BW
De ratio van art. 1:88 lid 1 BW is om echtgenoten, in hun belang en dat van het – mogelijk aanwezige – gezin, tegen elkaar te beschermen, onder meer wat betreft het verrichten van rechtshandelingen die kunnen ingrijpen in hun financiële positie, HR 9 januari 2015, NJ 2015/45. Behalve de bescherming van het financiële belang van de echtgenoten, op welk belang de onderdelen sub b tot en met d in art. 1:88 lid 1 BW zien, is ook de bescherming van de woonomgeving van een echtgenoot een doel, zie lid 1 sub a.
Karakter van de toestemming
Bloembergen (Toestemming; een eenzijdige rechtshandeling, in: Bloembergens werk, Kluwer, Deventer, 1992, p. 133) schrijft dat op de toestemming in beginsel alle regels van toepassing zijn die gelden voor de eenzijdige rechtshandeling. Nu toestemming een rechtshandeling is, zal men daarop de regels omtrent bekwaamheid tot het verrichten van rechtshandelingen en omtrent vertegenwoordiging, indien aan de orde, moeten toepassen. Ook volgens Spierings, De eenzijdige rechtshandeling, 2016, p. 317, is het verlenen van toestemming een eenzijdige rechtshandeling. Daarop zijn volgens haar in beginsel de regels van het contractenrecht analoog van toepassing. Asser/Kolkman & Salomons, 1-II Personen- en familierecht. Huwelijk, geregistreerd partnerschap en ongehuwd samenleven, 2016, nr. 208 omschrijft de toestemming ex art. 1:88 BW als een vermogensrechtelijke handeling. Als ik Kolkman en Salomons goed begrijp, bedoelen zij daarmee aan te geven dat de toestemming een rechtshandeling is van vermogensrechtelijke aard en derhalve niet een familierechtelijke rechtshandeling, hetgeen ik onderschrijf.
Hoogstpersoonlijke rechtshandeling?
Gräler behandelt in zijn artikel eerst de vraag of het geven van toestemming ex art. 1:88 BW een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is. Hij vermeldt dat daarover verschillend wordt gedacht. Aantekening verdient daarbij wat mij betreft dat zich een duidelijke meerderheid in de literatuur aftekent die de toestemming ex art. 1:88 BW niet ziet als een hoogstpersoonlijke rechtshandeling, zie Lieber en voor hem, Stille, (Groene Serie, Personen- en familierecht, aant. 1 bij art. 1:88), Asser/Kolkman & Salomons, a.w. nr. 208. De Bruijn/Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 2012 p. 70, schrijven dat de toestemming niet is begrepen onder de familierechtelijke handelingen zoals bedoeld in art. 1:382 BW en evenmin van een zodanig persoonlijk karakter, dat -kort gezegd- vertegenwoordiging ter zake van de onder curatele gestelde of afwezige echtgenoot niet mogelijk is. Alleen Klaassen/Eggens/Luijten & Meijer, I Huwelijksgoederenrecht, 2005, p. 59, noot 160 stellen – overigens zonder nadere toelichting – dat de toestemming een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is.
Een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is, volgens de definitie van I. Jansen (De hoogstpersoonlijke rechtshandeling, in het bijzonder de uiterste wilsbeschikking, in: Yin-Yang, Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.J.A. van Mourik, Kluwer, Deventer, 2000, p. 109) een rechtshandeling waarbij het zozeer op het persoonlijk inzicht en gevoelen, de autonomie van een persoon aankomt dat de rechtshandeling alleen door de betrokkene zelf kan worden verricht. Een subjectieve invulling van het begrip ‘hoogstpersoonlijk’ en keuzevrijheid ter zake van de toelating van vertegenwoordiging wordt bepleit door E.M.A. van Amersfoort (De uiterste wilsbeschikking als hoogstpersoonlijke rechtshandeling een bijzondere rechtsfiguur? WPNR 2014/7027).
Een gevolg van het hoogstpersoonlijke karakter van een rechtshandeling is dat vertegenwoordiging niet mogelijk is. Jansen wijst er voorts terecht op dat rechtshandelingen, waarbij het a prima vista toch op het persoonlijk gevoelen van de betrokkene lijkt aan te komen, niet altijd ook als hoogstpersoonlijke rechtshandelingen zijn aan te merken. Als voorbeelden noemt hij het lidmaatschap van een kerkgenootschap en het verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam. Beide rechtshandelingen hebben een persoonlijker karakter dan het verlenen van toestemming voor een rechtshandeling zoals bedoeld in art. 1:88 BW. Het gaat bij die bepaling immers (slechts) om de bescherming van de financiële belangen van een echtgenoot, niet om zaken die raken aan de identiteit van de echtgenoot. Jansen memoreert dat het uitgangspunt van titel 3.3 is dat in beginsel alle vermogensrechtelijke rechtshandelingen via vertegenwoordiging kunnen worden verricht. Op dat uitgangspunt maakt de wet in het kader van art. 1:88 BW geen uitzondering en ik zie in het karakter van de desbetreffende rechtshandeling geen valide reden om daarover desalniettemin anders te oordelen.
Algemene toestemming of algemene bewoordingen
Gräler verdedigt echter dat zelfs als vertegenwoordiging ter zake van de toestemming wel mogelijk geacht moet worden, een algemene volmacht daarvoor niet volstaat. Hij verwijst ter onderbouwing van dat standpunt in de eerste plaats naar De Bruijn/Soons/Kleijn, Het Nederlands huwelijksvermogensrecht, 1959. In de tweede druk van dat handboek uit 1972 treft men op p. 56 de volgende passage, waarin ik de nodige nuance bespeur:
‘Een in algemene bewoordingen gestelde machtiging komt mij voor in strijd te zijn met de strekking van art. 88. Staat men dit toe, dan zal art. 88 een dode letter worden. Dit betekent niet, dat de toestemming steeds betrekking zal moeten hebben op een tot in alle details geconcretiseerde handeling. Een toestemming b.v. tot vervreemding van de echtelijke woning, volkomen in abstracto gegeven, is m.i. ongeoorloofd. Heeft het echtpaar echter besloten te gaan verhuizen en hebben zij al een andere woning gekocht, dan kan de ene echtgenoot de andere toestemming geven om het thans nog bewoonde huis te verkopen of te verhuren, zonder dat hierbij aan een concrete koop- of huurovereenkomst wordt gedacht. Bij de beoordeling van een geval late men zich leiden door de bedoeling van de verschillende onderdelen van art. 88.’
En, zo zou ik daaraan willen toevoegen, door het doel en de strekking van de gegeven (algemene) volmacht. De vrees voor verlies aan betekenis van art. 1:88 BW in dit verband deel ik niet en in ieder geval lijkt mij die onvoldoende om de algemene volmacht categorisch uit te sluiten als rechtsgrond voor vertegenwoordiging ter zake van de toestemming.
Algemene volmacht is geen toestemming bij voorbaat
Laat ik vooropstellen dat van de mogelijkheid om de andere echtgenoot een algemene volmacht te geven, moet worden onderscheiden de toestemming bij voorbaat of een ‘algemene toestemming’. Toestemming bij voorbaat of een ‘algemene toestemming’ bij huwelijkse voorwaarden moet uitgesloten worden geacht omdat titel 6 van Boek 1 dwingend recht is zodat, nu art. 1:88 BW niet anders bepaalt, partijen daarvan niet, althans niet onaantastbaar, kunnen afwijken, zie Asser/Kolkman & Salomons, a.w., nr. 131. Toestemming bij voorbaat valt te kwalificeren als een afstand van recht. Men geeft aldus immers een subjectief recht (op het vernietigen van een rechtshandeling op de voet van art. 1:89 BW) prijs. Op het moment van het geven van de toestemming bij voorbaat is het recht waarvan men daardoor afstand doet, echter nog niet concreet omdat er nog geen concrete toestemmingsplichtige rechtshandeling is verricht, zodat niet is voldaan aan het vereiste dat men het recht waarvan men afstand doet, kent, zie HR 18 oktober 2002, NJ 2002/565.
Met een algemene volmacht geeft men echter geen toestemming bij voorbaat maar geeft men een ander de bevoegdheid om namens de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten. Gaat het om een rechtshandeling waarvoor toestemming is vereist, dan zal de gevolmachtigde op dat moment moeten afwegen of hij de toestemming namens de volmachtgever zal geven. De gevolmachtigde zal de bevoegdheid om namens de volmachtgever toestemming te verlenen, moeten uitoefenen in het belang van de volmachtgever. Dat is alleen anders als in de desbetreffende volmacht is bepaald dat die in het belang van anderen dan de volmachtgever mag worden gebruikt, zie HR 24 januari 1997, NJ 1997/231.
Bijzonder karakter levenstestament
Gaat het om een bij levenstestament gegeven algemene volmacht, dan moet bovendien in de beoordeling worden meegewogen dat levenstestamenten zijn bedoeld om te voorzien in de situatie van wils- of feitelijke onbekwaamheid van de volmachtgever, een situatie derhalve waarin de volmachtgever niet in staat zal zijn de toestemming zelf te geven. Met een levenstestament treft men regelingen met als doel te voorkomen dat de rechter moet worden ingeschakeld. Men vertrouwt de behartiging van het geheel van financiële en persoonlijke belangen toe aan een iemand die men daartoe zelf heeft aangewezen. In feite is sprake van een informeel bewind. Gaat het om een notarieel levenstestament, dan mag men er bovendien van uitgaan dat de volmachtgever is voorgelicht over de rechtsgevolgen en dat de gemaakte keuzes dus weloverwogen zijn. Aannemen dat men bij levenstestament niet de bevoegdheid kan verlenen om namens de volmachtgever toestemming te verlenen zoals bedoeld in art. 1:88 BW, gaat voorbij aan het feit dat de volmachtgever weloverwogen en met het oog op een specifieke situatie (zoveel mogelijk) bevoegdheden geeft aan een ander.
Ook als een echtgenoot onder curatele is gesteld of als zijn vermogen onder bewind is gesteld, zal hij (in de meeste gevallen) niet in staat zijn de toestemming zelf te geven. Curatele brengt de handelingsonbekwaamheid van de curandus mee. Dat betekent dat alleen de curator toestemming zal kunnen verlenen. De rechter blijft daarbij buiten beeld. Zou men aannemen dat men niet bij levenstestament de gevolmachtigde de bevoegdheid kan geven om namens de volmachtgever toestemming te verlenen, dan leidt dat tot de merkwaardige consequentie dat bij een onder curatele gestelde echtgenoot, die niet van tevoren heeft nagedacht over wie hij wil inschakelen om zijn belangen waar te nemen en welke bevoegdheden hij voor dat doel wil verlenen, de rechter niet betrokken is bij de toestemming, terwijl bij de echtgenoot die daarover wel heeft nagedacht, altijd een rechter zal moeten worden ingeschakeld. Een dergelijke conclusie past wat mij betreft te minder waar beide vertegenwoordigingsgronden eenzelfde doel beogen: voorzien in de situatie dat een rechtssubject niet meer zelfstandig kan deelnemen aan het rechtsverkeer.
Tegenstrijdig belang
Is de andere echtgenoot curator, dan zal de toestemming moeten worden gegeven door een bijzonder curator, art. 1:85 lid 1 jo. 1:250 BW. Hoe te oordelen over het geval dat de ene echtgenoot de andere echtgenoot in een levenstestament heeft aangewezen als algemeen gevolmachtigde? De gevolmachtigde die namens de volmachtgever toestemming geeft aan zichzelf, begeeft zich binnen het bereik van art. 3:68 BW: hij is alleen bevoegd als de volmacht hem die bevoegdheid met zoveel woorden geeft of als de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen hun beider belangen is uitgesloten. Van art. 3:68 BW kan worden afgeweken, hetgeen in de meeste levenstestamenten ook wordt gedaan omdat het levenstestament anders onbruikbaar wordt voor de bank, zie T. Denekamp, Het levenstestament en de bank, WPNR (2016) 7130. De bescherming van de volmachtgever kan worden vormgegeven door het opnemen van de verplichting om – achteraf – rekening en verantwoording af te leggen aan een daartoe door de volmachtgever aangewezen persoon. Meer bescherming wordt bereikt door te bepalen dat voor bepaalde rechtshandelingen vooraf toestemming moet worden verkregen van een toezichthouder. Voor het geval de gevolmachtigde zich niet houdt aan de bepalingen in het levenstestament kan worden bepaald dat de toezichthouder de volmacht kan herroepen. Voorwaarde voor de geldigheid van een door de gevolmachtigde echtgenoot gegeven toestemming zoals bedoeld in art. 1:88 BW zijn dergelijke beschermende bepalingen echter niet. Voldoende is dat in het levenstestament is bepaald dat de gevolmachtigde bevoegd is rechtshandelingen te verrichten met zichzelf als wederpartij.
Rol van de notaris
Wordt de rechtshandeling waarvoor de toestemming van art. 1:88 BW is vereist, neergelegd in een notariële akte, dan mag de volmachtgever bovendien van de notaris enige waakzaamheid verwachten. De notaris heeft een onderzoeksplicht ten aanzien van de bevoegdheid van een gevolmachtigde, HR 28 september 1990, NJ 1991/473. De notaris dient te waken over het belang van de volmachtgever en moet met name alert zijn als de gevolmachtigde de volmacht te eigen bate benut, zie Rb. Amsterdam 7 maart 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8488. Een notaris mag zich niet laten leiden door de verlangens van de gevolmachtigde, Hof Amsterdam 22 maart 2007, GHAMS:2007:BA2116. Het is met het oog op deze zorgplicht van de notaris aan te raden in het levenstestament het kader voor de gevolmachtigde helder te schetsen. Bij een dergelijk kader ter zake van de verkoop van het woonhuis bijvoorbeeld, kan men denken aan een concretisering van de omstandigheden waaronder volgens de volmachtgevende echtgenoot het woonhuis mag worden verkocht en vastlegging van de waarborgen die de volmachtgevende echtgenoot wenst in te bouwen ter bescherming van zijn financiële belang bij die verkoop (verkoop op vrije markt, inschakeling makelaar, en/of taxatie). De benoeming van een toezichthouder kan voorzien in het waarborgen van de respectering van het door de volmachtgever gegeven kader.
Conclusie
De conclusie van het voorgaande is dat een algemene volmacht die is verstrekt met het oog op de situatie dat de volmachtgever niet meer in staat is zijn eigen belangen te behartigen, aan de gevolmachtigde de bevoegdheid kan geven om namens de volmachtgever toestemming te verlenen zoals bedoeld in art. 1:88 BW. De gevolmachtigde moet bij het gebruikmaken van die bevoegdheid in een concreet geval het belang van de volmachtgever dienen en is voor de gemaakte beslissing aanspreekbaar. Een goed levenstestament voorziet in de mogelijkheid dat de volmacht aan de andere echtgenoot wordt gegeven, bevat een kader voor de uitoefening van die bevoegdheden en waarborgen voor de respectering van dat kader.
M.I.W.E. Hillen-Muns*
* Juridisch adviseur.