In uiteenlopende situaties bestaat er behoefte aan het stellen van beperkingen aan het kunnen verkrijgen of behouden van het aandeelhouderschap en het uitoefenen van de daaraan verbonden rechten en verplichtingen. De notaris speelt bij het invullen en vormgeven hiervan een belangrijke rol. In deze bijdrage worden verschillende opties besproken aan de hand van een veel gehanteerd criterium: de kwaliteitseis.
1 Inleiding
De notaris wordt regelmatig geconfronteerd met wensen van cliënten om het aandeelhouderschap beperkt open te stellen en om personen die aan bepaalde criteria niet voldoen zoveel mogelijk het aandeelhouderschap of de daaraan verbonden rechten te ontzeggen. Het instrumentarium dat de betrokkenen hiertoe ter beschikking staat, kan in grote lijnen in vier categorieën worden onderscheiden. Dit betreft beperkingen ten aanzien van:
a. het kunnen verkrijgen van aandelen;
b. de overdraagbaarheid van aandelen;
c. het mogen behouden van aandelen; en
d. het kunnen uitoefenen van aan het aandeelhouderschap verbonden rechten.
In de regel wordt een combinatie van deze beperkingen toegepast ter handhaving van genoemde criteria. Dit hoeft echter niet. De wetgever laat de betrokkenen veel vrijheid bij de keuze van het bepalen van de juridische consequenties van non-conformiteit met de gestelde criteria. Wel stelt de wet bepaalde voorwaarden en grenzen aan het toepassen van de beschikbare sancties. In dit verband maakt het bijvoorbeeld verschil of de criteria in de statuten zijn opgenomen of niet en indien zij in de statuten zijn opgenomen hoe zij daarin mede in relatie tot de beoogde sancties zijn beschreven. De notaris speelt hierbij derhalve een belangrijke rol.
In deze bijdrage wordt ingegaan op de verschillende opties die betrokkenen ten dienste staan bij de invulling van de door hen gewenste beperkingen aan het aandeelhouderschap. Dit doe ik aan de hand van een veel voorkomend criterium: de kwaliteitseis voor het aandeelhouderschap. De kwaliteitseis is bij uitstek geschikt voor een beschouwing als deze omdat het naar zijn aard slechts de hierboven als eerste genoemde beperking omvat, terwijl de overige beperkingen daaraan naar keuze kunnen worden verbonden. Alvorens in te gaan op de mogelijkheden tot en de werking van niet-statutaire eisen (§ 3), respectievelijk statutaire eisen voor het aandeelhouderschap (§ 4), ga ik in op het begrip kwaliteitseisen, de juridische verklaring voor het (kunnen) stellen daarvan en het verlenen van ontheffing (§ 2). Mogelijkheden om contractueel beperkingen aan het aandeelhouderschap te verbinden en de werking daarvan, laat ik als zodanig buiten beschouwing.
2 Kwaliteitseisen; omschrijving en kader
2.1 Omschrijving
De wet kent het begrip kwaliteitseis als zodanig niet, maar wel het begrip ‘in de statuten gestelde eisen’ voor het aandeelhouderschap (art. 2:87b/195b BW). De wet geeft overigens ook hiervan geen omschrijving, maar in de toelichting bij artikel 2:87b/195b BW wordt in relatie tot eisen (of vereisten) voor het aandeelhouderschap slechts gesproken over kwaliteitseisen.1) Deze worden als zodanig in de toelichting afzonderlijk genoemd, in verband met andere typen statutaire voorzieningen die kunnen leiden tot een verplichting tot aanbieding en overdracht of die een beperking ten aanzien van het kunnen verkrijgen van aandelen kunnen vormen.2) Daar waar de wet in art. 2:87b/195b BW spreekt van statutaire eisen, wordt derhalve gedoeld op kwaliteitseisen. Niet elke beperking ten aanzien van bijvoorbeeld het kunnen verkrijgen van aandelen is derhalve een kwaliteitseis 3) evenmin als elke grond tot aanbieding en overdracht van aandelen dat is.4) Als voorbeelden van kwaliteitseisen worden in de toelichting genoemd dat alleen natuurlijke personen of bepaalde overheidslichamen aandeelhouder kunnen zijn.5) Kwaliteitseisen hebben derhalve – zoals ook al blijkt uit het begrip zelf – betrekking op de hoedanigheid en/of persoonlijke capaciteiten van de (potentiële) aandeelhouders. Zij zijn daardoor gericht op, en dragen bij aan het realiseren van een bepaalde beslotenheid in de kring van aandeelhouders. Naar gelang de beoogde werking van de gestelde eisen, worden aan de aard en nauwkeurigheid van de omschrijving van de bedoelde hoedanigheid of persoonlijke capaciteiten hogere eisen gesteld, hetgeen in de volgende paragrafen nader aan de orde zal komen.
2.2 Kader en verschijningsvormen
Over de toelaatbaarheid van kwaliteitseisen voor het aandeelhouderschap in het algemeen is niet veel geschreven. Een hoofdregel van privaatrecht is evenwel dat het individuele (rechts)personen in beginsel vrij staat te bepalen met wie zij een bepaalde rechtsverhouding tot stand willen brengen. Dit beginsel komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de contractsvrijheid en de verenigingsvrijheid. De vrijheid tot het stellen van kwaliteitseisen kan op dit beginsel worden teruggevoerd – waarbij in het midden kan blijven of de nadruk ligt op de contractsvrijheid 6) of de verenigingsvrijheid. 7) Dit brengt in beginsel mee de vrijheid om te bepalen wie er tot de vennootschap kunnen behoren. 8) In het kader van het departementale toezicht werd naar mijn mening bij het stellen van kwaliteitseisen terecht in beginsel volledige vrijheid gelaten. 9)
In de praktijk komen kwaliteitseisen dan ook in verschillende verschijningsvormen voor. Zo kunnen zij uitsluitend op de persoon betrekking hebben, bijvoorbeeld de eis dat slechts natuurlijke personen aandeelhouder kunnen zijn of juist alleen rechtspersonen en/of dat slechts aandeelhouder kunnen zijn (rechts)personen die beschikken over het vrije beheer over hun vermogen. Hieraan kunnen vervolgens weer nadere kwalificaties worden verbonden. Kwaliteitseisen kunnen ook gerelateerd zijn aan het hebben verworven van toegang tot de uitoefening van een bepaald beroep of bedrijf. Een andere categorie kwaliteitseisen is die waarbij een bepaalde rechtsverhouding wordt vereist. Tot de laatste categorie behoren onder andere de eis dat slechts leveranciers van de vennootschap aandeelhouder kunnen zijn, of dat slechts aandeelhouder kunnen zijn degenen die aandeelhouder zijn in een andere vennootschap 10) of die zich mede jegens derden aansprakelijk hebben gesteld voor de schulden van de vennootschap. 11) Deze laatste categorie kwaliteitseisen roept enkele specifieke vragen op in relatie tot de vraag of en in hoeverre zij toelaatbaar zijn in relatie tot beperken van de overdraagbaarheid van aandelen of een statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht. Deze aspecten komen hierna in § 4.2 en§ 4.3 aan de orde.
2.3 Ontheffingen
In het kader van deze beschouwing past een enkele opmerking ten aanzien van het verkrijgen van ontheffing van eisen voor het aandeelhouderschap. 12) Een ontheffing kan plaats vinden op grond van de wet, op grond van de statuten of krachtens een besluit van een orgaan van de vennootschap. Ontheffing door de vennootschap kan ten aanzien van bepaalde aandeelhouders in de statuten zijn opgenomen, 13) maar kan in beginsel ook worden verleend door een orgaan van de vennootschap. 14)
De wet voorziet slechts in ontheffing van de kwaliteitseis indien de statuten bepalen dat bij verlies van de bedoelde kwaliteit het vergader-, stem-, en/of het recht op uitkeringen is opgeschort. De aandeelhouder kan in dat geval de vennootschap verzoeken gegadigden aan te wijzen aan wie hij al zijn aandelen kan overdragen. De achtergrond hiervan is dat een aandeelhouder niet benadeeld moet kunnen worden doordat hij bij gedeeltelijke verkoop van zijn pakket aandelen, met een pakket blijft zitten dat onevenredig veel minder waard is dan wanneer deze aandelen onderdeel uitmaken van het gehele pakket. 15) Voor een dergelijke benadeling bestaat geen rechtvaardiging. Indien dergelijke gegadigden niet binnen een termijn van drie maanden na dat verzoek zijn gevonden, is de desbetreffende aandeelhouder onherroepelijk van de desbetreffende eis ontheven.
De wet kent nog een andere ontheffingsgrond. Deze is opgenomen in art. 2:87a/195a BW. Deze ontheffing betreft evenwel geen ontheffing van de kwaliteitseis als zodanig, maar van de verplichting tot aanbieding. Ten aanzien van kwaliteitseisen kan deze bepaling relevant zijn indien de statuten bepalen dat bij verlies van de vereiste kwaliteit, de desbetreffende aandeelhouder diens aandelen dient aan te bieden en over te dragen (§ 4.3). Indien zich vervolgens – volgens een in de statuten op te nemen regeling – geen gegadigden aandienen, is de desbetreffende aandeelhouder onherroepelijk van de aanbiedingsplicht ontheven.
De regelingen van art. 87a/195a BW en art 2:87b/195b BW hebben gemeen dat de desbetreffende aandeelhouder ofwel al diens aandelen tegen een redelijke prijs kan overdragen ofwel onherroepelijk ontheffing krijgt. Waar de regelingen in verschillen is de aard van de ontheffing; in het eerste geval is het een ontheffing van de verplichting tot aanbieding en overdracht, in het tweede geval is het een ontheffing van de kwaliteitseis. De aard van de ontheffing heeft vooral consequenties ten aanzien van de mogelijkheid tot het kunnen verkrijgen van aandelen. Zie hierna ook § 4.1 en 4.4.
De wettelijke ontheffingsgronden dienen ter bescherming van de aandeelhouder die niet langer aan de eisen voldoet maar voor wiens aandelen geen gegadigden kunnen worden gevonden. Een wettelijke ontheffing is daarom onherroepelijk en onvoorwaardelijk. De mogelijkheid tot ontheffing door de vennootschap – opgenomen in de statuten of krachtens besluit van het daartoe bevoegde orgaan – heeft een andere achtergrond. Deze vorm van ontheffing vloeit naar mijn mening voort uit de vrijheid tot het stellen van eisen voor het aandeelhouderschap; indien onverkorte handhaving van bepaalde eisen ten aanzien van bepaalde aandeelhouders niet wenselijk wordt geacht, brengt de genoemde vrijheid mee dat in ontheffing kan worden voorzien. 16)
Een ontheffing door de vennootschap kan in het verlengde hiervan ook onder bepaalde voorwaarden geschieden en naar mijn mening ook alleen in relatie tot bepaalde gevolgen gelding hebben. Indien het statutaire eisen betreft, dienen de statuten in de mogelijkheid van een ontheffing (al dan niet onder voorwaarden) 17) te voorzien omdat een besluit in strijd met de statuten nietig is. 18) Betreft het niet-statutaire eisen, dan kan ontheffing naar mijn mening worden verleend bij of krachtens een besluit van het orgaan dat tot het vaststellen van deze eisen bevoegd is (zie hierna § 3). Een voorbeeld van een dergelijke voorwaardelijke ontheffing is dat de desbetreffende aandeelhouder binnen een bepaalde termijn (weer) aan de eisen dient te voldoen en dat, indien dit niet het geval is, de verplichting tot overdracht c.q. de opschorting van rechten alsnog herleven.
De hier bedoelde voorwaarden kunnen naar mijn mening overigens geen additionele of van de statuten afwijkende eisen en/of daarmee samenhangende sancties in de vorm van een opschorting van rechten of overdrachtsverplichting bevatten; opschorting van rechten of een verplichting tot overdracht dienen in de statuten te zijn opgenomen en kunnen niet bij vennootschappelijk (ontheffings)besluit worden opgelegd. 19) Evenmin kan naar mijn mening een voorwaardelijke ontheffing onder handhaving van een opschorting van aandeelhoudersrechten er aan in de weg staan dat de desbetreffende aandeelhouder gebruik maakt van de (dwingendrechtelijke) regeling van art. 2:87b/195b lid 2 BW.
3 Niet-statutaire eisen voor het aandeelhouderschap
3.1 Algemeen
De hierboven genoemde vrijheid om te bepalen met wie men in een bepaalde privaatrechtelijke rechtsverhouding komt te staan, impliceert dat de selectie van nieuwe aandeelhouders in beginsel op subjectieve gronden kan plaats vinden. 20) Bij de selectie van aandeelhouders kan op zichzelf ook een vorm van ballotage worden toegepast, hetgeen naar mijn mening ook in de statuten kan worden uitgewerkt. Een mogelijkheid is ook dat de selectie van gegadigden plaats vindt aan de hand van bepaalde criteria. Deze criteria zullen in de regel door de algemene vergadering dienen te worden vastgesteld, maar de statuten kunnen deze bevoegdheid ook aan een ander orgaan toekennen (art. 2:107/217 BW). Een besluit waarbij dergelijke criteria worden vastgesteld, kan worden gekwalificeerd als een besluit van algemene strekking, hetgeen naar mijn mening aan willekeur bij de selectie in de weg staat. 21) Vooral indien potentiële kandidaten van de eisen op de hoogte zijn gesteld, moeten zij er – evenals in voorkomende gevallen de aandeelhouder die zijn aandelen wil overdragen – op kunnen vertrouwen dat deze criteria objectief worden toegepast. Het afwijken van dergelijke criteria ten nadele van de potentiële gegadigde kan derhalve onder omstandigheden onrechtmatig zijn.
Het hanteren van niet in de statuten vastgelegde criteria kan aantrekkelijk zijn indien zij complex van aard zijn of omdat het opnemen daarvan in de statuten om andere redenen niet wenselijk wordt geacht. Dit kan zich voordoen in het geval dat het aandeelhouderschap is gerelateerd aan de uitoefening van een beroep of bedrijf volgens een bepaald door de vennootschap ‘bewaakt’ concept. Een ander voordeel is dat dergelijke criteria in verhouding tot statutaire eisen, eenvoudig kunnen worden aangepast. Hier staat tegenover dat aan non-conformiteit met niet-statutaire eisen geen statutaire consequenties voor het aandeelhouderschap van zittende aandeelhouders kunnen worden verbonden. Zij kunnen bijvoorbeeld geen beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen bewerkstelligen en aan non-conformiteit kan geen statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht van de aandelen worden verbonden (zie hierna § 4).
In samenhang met een statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht bij verkrijging onder algemene titel en in voorkomende gevallen een ‘change of control’ over een aandeelhouder-rechtspersoon, kunnen niet-statutaire eisen evenwel een nuttig instrument zijn.
3.2 Werking van niet-statutaire eisen: overdracht c.q. emissie en plaatsing van aandelen in strijd met niet-statutaire eisen
Werking bij overdracht
Zoals hierboven reeds aan de orde is geweest, is de werking van niet-statutaire eisen beperkt. Zij kunnen niet de overdraagbaarheid beperken noch leiden tot een statutaire aanbiedingsplicht. In het kader van een overdracht van aandelen kunnen zij evenwel enig effect sorteren. Dit is het geval indien de aandelen op naam zijn gesteld en er daarnaast is voorzien in een blokkeringsregeling waarvan een goedkeuringsregeling deel uitmaakt. De eisen zijn dan in zoverre effectief dat een gegadigde die niet aan de desbetreffende eisen voldoet, in eerste instantie zal (kunnen) worden geweigerd. Hier staat tegenover dat het desbetreffende orgaan dan wel tegelijk met de weigering een of meer gegadigden dient aan te wijzen die bereidt zijn alle aandelen van de aanbiedende aandeelhouder over te nemen (art. 2:87 lid 2/195 lid 3 BW). De redelijkheid en billijkheid brengen in dat geval mee dat deze gegadigden wel aan de eisen dienen te voldoen.
Werking bij emissie
Ook in het kader van een emissie speelt de vraag in hoeverre niet-statutaire kwaliteitseisen in de weg kunnen staan aan een verkrijging van aandelen door iemand die niet aan de eisen voldoet. Het proces van emissie en plaatsing van aandelen is juridisch-technisch complex en lastig te kwalificeren. Hieromtrent bestaan dan ook verschillende opvattingen. Het gaat te ver om hierop in een beschouwing als deze verder in te gaan. 22) Van belang is in dit verband naar mijn mening dat het aandeelhouderschap een voor overdracht vatbare rechtsverhouding is. Voor het totstandbrengen van deze rechtsverhouding bij emissie is vereist (i) een overeenkomst (de ‘plaatsingsovereenkomst’) die vervolgens (ii) dient te worden geëffectueerd door uitgifte van het aandeelbewijs (ten aanzien van toonder aandelen) of door een daartoe strekkende notariële akte (ten aanzien van aandelen op naam). 23)
In het arrest Jansen Pers heeft de Hoge Raad bepaald dat een plaatsingsovereenkomst niet kan worden geëffectueerd, indien het hieraan ten grondslag liggende emissiebesluit bij een later genomen besluit is ingetrokken, zelfs indien het bestuur, diens gemachtigde noch de betrokken aspirant nemers van dit besluit tot intrekking op de hoogte waren. Dit impliceert mijns inziens dat de bedoelde effectuering van het emissiebesluit is in de ogen van de Hoge Raad geen zelfstandige rechtshandeling is waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd. 24) Blijkbaar is de opvatting van de Hoge Raad dat de verklaring gericht op effectuering, besloten ligt in het emissiebesluit zelf en behoeft dit slechts te worden geformaliseerd om werking te hebben. Of dit juridisch-systematisch een gelukkig standpunt is, laat ik in het midden. 25)
Voor het bepalen van de werking van niet-statutaire eisen voor het aandeelhouderschap is – zo volg uit het bovenstaande – het tot stand komen van de plaatsingsovereenkomst het relevante aanknopingspunt. De vennootschap dient hierbij vanzelfsprekend te worden vertegenwoordigd. De bevoegdheid tot vertegenwoording in deze berust niet bij het bestuur op grond van zijn algemene bevoegdheid tot vertegenwoordiging krachtens art. 2:130/240 BW: het bestuur kan – tenzij het daartoe is gemachtigd of statutair bevoegd is tot uitgifte van aandelen – de vennootschap niet zelfstandig verbinden tot het plaatsen van aandelen. 26) Indien geen machtiging aan het bestuur is verleend, dient een besluit tot emissie door de algemene vergadering van aandeelhouders aan binding van de vennootschap tot plaatsing van aandelen ten grondslag te liggen. Over het antwoord op de vraag of het emissiebesluit direct of indirect externe werking heeft, kan men van mening verschillen. Omdat de uitvoering van het besluit niet berust op een wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en het bestuur aan het besluit en de inhoud daarvan is gebonden, is het emissiebesluit naar mijn mening een besluit met direct externe werking. Dit is wellicht het duidelijkst indien het emissiebesluit de namen vermeldt van de beoogde nemers, hetgeen regel is indien beslotenheid van de kring van aandeelhouders aan de orde is. Het emissiebesluit bevat dan de verklaring van de vennootschap dat zij tot plaatsing van aandelen onder de daarin genoemde voorwaarden aan de in het besluit genoemde personen, wil overgaan. Het behoeft slechts aan hen te worden overgebracht om werking te hebben. 27) Vermeldt het emissiebesluit niet de namen vermeldt van de beoogde nemers, dan wordt in de regel het bestuur belast met het selecteren van gegadigden. Het emissiebesluit behelst dan een machtiging aan het bestuur om gegadigden te selecteren. 28) De situatie is anders indien het bestuur door de algemene vergadering wordt gemachtigd tot het uitgeven van aandelen. Deze machtiging heeft een ander karakter in die zin dat dan het bestuur bevoegd is te besluiten tot emissie en daarmee – binnen de wettelijke en/of statutaire beperkingen – kan bepalen bij wie de aandelen zullen worden geplaatst. Dit machtingsbesluit kan daarom naar mijn mening worden aangemerkt als een besluit met indirect externe werking.
In het kader van het verlenen van een machtiging in beide vormen, is de algemene vergadering bevoegd om nadere voorwaarden te stellen. 29) Deze kunnen naar mijn mening inhouden dat het bestuur bij het selecteren van nieuwe aandeelhouders bepaalde (niet-statutaire) eisen dient te hanteren. Indien het bestuur aandelen toekent in strijd met deze eisen handelt het in strijd met de machtiging, hetgeen in beginsel leidt tot onbevoegdheid. Een wederpartij te goeder trouw die van de bedoelde beperking wist noch behoorde te weten, waarbij het ongebruikelijk karakter daarvan een rol kan spelen, kan echter naar mijn mening de onbevoegdheid niet worden tegengeworpen. 30) Hetzelfde geldt indien bijvoorbeeld de wederpartij is medegedeeld dat hij aan de eisen voldoet c.q. dat hem, voor zover hij daaraan niet voldoet, ontheffing is verleend. 31) Uiteindelijk hangt het antwoord op de gestelde vraag of niet-statutaire eisen in de weg staan aan het verkrijgen van aandelen door gegadigden die niet aan de eisen voldoen, in belangrijke mate af van het antwoord op de vraag of de wederpartij met de eisen bekend was of niet. De effectiviteit van niet-statutaire eisen kan wordt derhalve vergroot door deze bij potentiële gegadigden bekend te maken.
Mr W.J.M. van Veen
Universitair docent Vrije Universiteit Amsterdam, verbonden aan het Kennis- en Opleidingcentrum van een advocatenkantoor te Amsterdam
(wordt vervolgd)
Noten
1) MvT, TK 26 277, nr. 3, p. 8 (art. 2:87b/195b); Nota n.a.v. Verslag, TK 26 277, nr. 5, p. 9.
2) MvT, TK 26 277, nr. 3, p. 8-9, Nota n.a.v. Verslag, TK 26 277, nr. 5, p. 9.
3) Men denke bijvoorbeeld aan de zogenaamde 1%-norm die – mits daartoe toereikend geformuleerd – aan de verkrijging van aandelen in de weg kan staan (waarover ook TK 26 277 nr. 5, p. 9 ), en die daarom in de literatuur wel als kwaliteitseis wordt aangemerkt. Zie bijvoorbeeld Asser-Maeijer 2-III, nr. 217.
4) Men zie de voorbeelden genoemd in de parlementaire stukken t.a.p. noot 2.
5) MvT, TK 26 277, nr. 3, p. 8. Zie ook Asser-Maeijer 2-III, nr. 217.
6) Vgl. A. Doorman, Het buigzame gelijkheidsbeginsel, Ondernemingsrecht 2002, p. 199.
7) Art. 11 EVRM kent een autonoom begrip, waarbij zij opgemerkt dat commerciële intenties als zodanig geen relevantie hebben in relatie tot het genot van grondrechten. Nederlandse kwalificaties van de NV en BV staan er derhalve op zichzelf niet aan in de weg dat zij onder het verenigingsbegrip van art. 11 EVRM kunnen vallen. Vgl. o.a. P. van Dijk en G.J.H van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 3e druk (1998), p. 591-593.
8) Bestaat die vrijheid niet dan komt dit in wezen neer op contracts- c.q. verenigingsdwang. Voor een vrij ruime rechterlijke toetsingsmogelijkheid van een toetredingsweigering zie H.J. de Kluiver, Toelating van betrokkenen bij rechtspersonen; een verkenning op de grenslijn tussen rechtspersonen en verbintenissenrecht, S&V 1991, m.n. p. 36.
9) Zie Losbladige Rechtspersonen, Aanverwante stukken 1, Departementale richtlijnen (A.A. Schulting), p. DRC 24, 1. E.e.a. geldt overigens ook ten aanzien van andere functionarissen zoals bestuurders.
10) Beter bekend als gekoppelde aandelen of stapled stock.
11) Zie hierover D.F.F.M. Zaman en H.J. Portengen, Hybride vennootschappen, TVVS 1995, p. 203/204; L. Timmerman, Het krakende gebouw van het vennootschapsrecht, TVVS 1995, p. 180; J.A.M. ten Berg, Preadvies KNB 2002, p. 200 e.v. en in relatie tot art. 2:64/175, W.J.M. van Veen, Over aandeelhouderschap en statutaire verplichtingen, WPNR 6520 (2003), p. 140.
12) Voor een uitgebreide bespreking zij verwezen naar J.D.M. Schoonbrood, Preadvies KNB 2002, p. 81 e.v.
13) Met Schoonbrood ben ik het eens dat de ontheffing betrekking kan hebben op generiek aangeduide aandeelhouders. Zie Preadvies KNB 2002, p. 81.
14) Voor de goede orde: hierbij geldt niet het beperkte orgaanbegrip van art. 2:78a/189a BW. Zie ook Asser-Maeijer 2-III, nr. 217.
15) Zie ook Losbl.Rechtspersonen, Aanv. Stukken, Dept.Richtl. (Schulting), p. DRC 22-3.
16) Zie ook TK 26 277, nr. 5, p. 6, waar de minister uitgaat van vrijheid tot het bepalen van consequenties.
17) Een statutaire bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing, omvat naar mijn mening in de regel de bevoegdheid een ontheffing onder voorwaarden te verlenen. Zie ook J.D.M. Schoonbrood, Preadvies KNB 2002, p. 82, die, als ik het goed zie, een andere opvatting heeft.
18) De statutaire mogelijkheid kan derhalve ook zijn beperkt tot bepaalde (groepen van) aandeelhouders. Voorzien de statuten in deze mogelijkheid zonder aanwijzing van een daartoe bevoegd orgaan, dan is de algemene vergadering bevoegd (art. 2:107/217 BW).
19) Zie ook Asser-Maeijer 2-III, nr. 217; W.J.M. van Veen , a.w. (noot 11), p. 145 e.v.
20) Dit is uiteraard anders indien de aandelen op de beurs worden aangeboden of verhandeld en bij de overdracht van aandelen aan toonder in het algemeen. In zeer specifieke gevallen kan het belemmeren van een verkrijging van aandelen onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld indien de vennootschap aldus misbruik maakt van haar machtspositie in mededingingsrechtelijke zin of indien de weigering strijdig zou zijn met de Algemene wet gelijke behandeling. Ik werk dit hier verder niet uit.
21) Vgl. Pres. Rb. Amsterdam, 22 april 1992, KG 1992, 186 (m.b.t. statutaire eisen); Dijk/Van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 4e druk, 2002, p. 71.
22) Voor een uitgebreide behandeling en verwijzing naar literatuur zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 234 e.v.
23) Terzijde zij opgemerkt dat daarnaast voor het plaatsten van nieuwe aandelen bijvoorbeeld het maatschappelijke kapitaal toereikend dient zijn.
24) Ware dit het geval geweest dan zou, zoals ook in de cassatiemiddelen is bepleit, de wederpartij te goeder trouw zijn beschermd tegen de mogelijke consequenties van het besluit tot intrekking. Men zie art. 2:16 lid 2 BW c.q. art. 3:61/3:76 jo. art. 3:79 en in voorkomende gevallen 3:78 BW. In dit verband merk ik op dat de Hoge Raad in het midden laat of de vennootschap in deze omstandigheden wel is gebonden aan de plaatsingsovereenkomst (ro. 3.3.2). Een vraag is of de Hoge Raad wellicht anders zou hebben geoordeeld indien sprake was van een (ver)nietig(d) emissiebesluit. Ik zie hiervoor evenwel geen aanknopingspunten.
25) Ik zou menen dat nu de effectuering – ook blijkens dit arrest – een daarop gerichte wil van de vennootschap vereist en strekt ter voldoening aan de verbintenis uit de plaatsingsovereenkomst (namelijk het realiseren van het aandeelhouderschap), een afzonderlijke rechtshandeling is (vgl. Asser-Hartkamp 4-I, nr. 189) waarbij – althans ten aanzien van aandelen op naam – op grond van de wet de vennootschap en nemer partij zijn en de vennootschap derhalve vertegenwoordigd wordt.
26) Zie voor een andere visie gebaseerd op de algemene en onvoorwaardelijke bevoegdheid tot vertegenwoordiging van het bestuur, o.m. de literatuur genoemd in Losbl. Rechtspersonen, art. 206 (Huizink), aant. 4. Dat de vennootschap geen aandelen kan uitgeven zonder een daartoe genomen besluit van (in beginsel) de algemene vergadering, volgt niet alleen uit de tekst van art. 2:96/206 BW maar ook uit art. 9, 2e Richtlijn. Ook hierom acht ik het onaannemelijk dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ex art. 2:130/240 BW (gebaseerd op de 1e Richtlijn) de bevoegdheid tot emissie toegekend op grond van art. 2:96/206 BW (gebaseerd op 2e richtlijn) zou kunnen doorkruisen.
27) Niet in die zin dat hiermee het aandeelhouderschap tot stand komt, maar de plaatsingsovereenkomst (mits het in het emissiebesluit besloten aanbod van de vennootschap wordt geaccepteerd natuurlijk c.q. het emissiebesluit aansluit op een reeds gedaan aanbod van een geïnteresseerde).
28) Terzijde zij opgemerkt dat dit naar mijn mening niet afdoet aan het (direct externe) karakter van het emissiebesluit. Vgl. in dit verband Dijk/Van der Ploeg, a.w. (noot 21), p. 173 en Van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, 12e druk (2001), nr. 54 m.b.t. een bij bestuursbesluit verleende volmacht.
29) Vgl. Asser-Maeijer 2-III, nr. 235.
30) Zie art. 2:16 lid 2 BW dat betrekking heeft op besluiten met externe werking. Benadert men de kwestie vanuit het vertegenwoordigingsleerstuk, dan kan worden gewezen op art. 3:61 jo. 3:79 BW.
31) Art. 2:16 lid 2 BW bij machtiging tot emissie, c.q. art. 3:61 BW bij machtiging tot selectie van gegadigden. Door wie de schijn moet zijn gewekt, werk ik hier niet verder uit.