Inleiding
De Tweede Kamerfracties die gezamenlijk het onlangs aangetreden kabinet Balkenende IV ondersteunen hebben zich in hun coalitieakkoord er toe verplicht om de behandeling van het aanhangige wetsvoorstel bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding door te zetten. (1) Hieraan is op voortvarende wijze gevolg gegeven met het op 21 maart jl. gevoerde plenaire debat in de eerste termijn. Zoals bekend introduceert dit wetsvoorstel als belangrijkste novum de verplichting voor ouders van minderjarige kinderen(2) om een ouderschapsplan op te stellen voorafgaande aan de indiening van het verzoek tot echtscheiding. Het wetsvoorstel beoogt om ouders vroegtijdig na te laten denken over de invulling van hun ouderschap na de scheiding en daarover goede afspraken te maken.(3) De vraag dringt zich daarom op of het denkbaar zou zijn om reeds in huwelijkse voorwaarden of samenlevingsovereenkomst een (vorm van een) ouderschapsplan op te nemen om te bewerkstelligen dat het nadenken en het maken van afspraken door ouders over hun ouderschap niet pas ten tijde van de echtscheiding wordt gestimuleerd.
Samenwoners
Tijdens de plenaire behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel is uitvoerig gesproken over de wijze waarop ook voor samenwonenden met minderjarige kinderen een verplichting tot het maken van een ouderschapsplan zou kunnen worden ingevoerd. Het ontbreken van een juridisch relevant aanknopingspunt ten tijde van de scheiding van samenwoners en de onmogelijkheid een dergelijk aanknopingspunt te creëren, verhindert naar de mening van de minister echter de invoering van deze verplichting, hoe betreurenswaardig ook. Het opnemen van een niet-afdwingbare norm in de wet dient te worden vermeden. De minister voelt zich in deze opvatting gesterkt door een rechtsvergelijkend onderzoek dat – overeenkomstig de tijdens de behandeling van de Lex Luchtenveld naar voren gekomen wens van de Tweede Kamer – is uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van het WODC en de naar aanleiding van het verschijnen van bedoeld rapport gehouden expertmeeting.(4) Zijn verwachting is niettemin dat veel samenwonende ouders, ook al bevat de wet voor hen geen uitdrukkelijk voorschrift, toch een ouderschapsplan zullen opstellen. De minister meldt het vooral te willen zoeken in de reflexwerking van dit wetsvoorstel: “in die zin dat er een goed voorbeeld wordt gegeven”.(5) In de Tweede Kamer bleek echter een meerderheid te bestaan voor het amendement dat aan het wetsvoorstel de verplichting voor samenwonende ouders toevoegt om een ouderschapsplan op te stellen indien zij gezamenlijk het gezag uitoefenen over een of meer minderjarige kinderen. De indiener merkt in de toelichting op dit amendement op dat een dergelijk ouderschapsplan geen vrijblijvende zaak is: “indien er geen ouderschapsplan is opgesteld , zal de rechtbank het verzoek om een beslissing als bedoeld in art. 253a (nieuw) moeten aanhouden totdat een ouderschapsplan is opgesteld.” (6)
Ouderlijk gezag: rechten
Art. 1:121 lid 3 Burgerlijk Wetboek bepaalt waar het betreft de vrijheid van echtgenoten –ouders – afspraken te maken over de rechten die uit het ouderlijk gezag voortspruiten, dat de desbetreffende rechten dwingend zijn.(7) De wetgever heeft derhalve aanleiding gezien om niet te volstaan met het bepaalde in het eerste lid van dit artikel dat stelt dat huwelijkse voorwaarden niet strijdig mogen zijn met dwingende wetsbepalingen, goede zeden of de openbare orde.(8) Met De Boer moet worden aangenomen dat de zin van de bepaling is gelegen in het feit dat aldus het dwingendrechtelijke karakter van deze rechten buiten twijfel wordt gesteld.(9) De bepaling ziet op de rechten van zowel familie- als vermogensrechtelijke aard. Slechts waar het betreft de eerste categorie kan mijns inziens worden gesteld dat deze tevens van openbare orde zijn en zich in de eerste plaats op die grond onttrekken aan de contracteervrijheid van echtgenoten. Dit is ook juist omdat vanuit ethisch perspectief bezien onaanvaardbaar en overigens moeilijk voorstelbaar zou zijn dat door ouders wordt onderhandeld over deze direct statusgerelateerde rechten. In herinnering moet hier worden gebracht dat gelijkwaardigheid van beide ouders ter zake van de uit het ouderschap voortvloeiende rechten van verzorging en opvoeding van kinderen door Domat werd bepleit op grond van het natuurrecht.(10) Het is duidelijk dat de in het Nederlandse recht geldende gelijkwaardigheid van de posities die ouders ten opzichte van elkaar jegens hun kind innemen, in het tegenovergestelde geval vrijwel per definitie in het gedrang zouden komen. Ten aanzien van de tweede categorie rijst de vraag of de wetgever echtgenoten terecht verbiedt om afspraken te maken over zaken als het bewind over het vermogen van het kind en het ouderlijk vruchtgenot.(11) Enerzijds zou het antwoord kunnen zijn dat hier sprake is van een zodanig nauwe band met de rechten uit de eerste categorie dat het maken van onderscheid op het terrein van de contracteervrijheid niet aangewezen is. Anderzijds zou ik echter menen dat heel wel betoogd kan worden dat het hier gaat om fundamenteel andersoortige rechten, van vermogensrechtelijke aard of een zeer nauwe samenhang daarmee vertonend en dat bepalingen van regelend recht daarom kunnen volstaan. De wetgever vaart in dezen ook niet steeds een rechte koers. Zo bepaalt art. 1:253i Burgerlijk Wetboek in het eerste lid dat de ouders het kind gezamenlijk vertegenwoordigen in burgerlijke handelingen, met dien verstande dat een ouder alleen daartoe ook bevoegd is, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken. Dat de door mij gestelde gelijkwaardigheid van elk van beide ouders de centrale norm is in het Nederlandse familierecht blijkt duidelijk uit art. 1:251 Burgerlijk Wetboek, dat als hoofdregel geeft dat beide ouders gedurende het huwelijk gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun kind en dat deze hoofdregel nog bevestigt door te bepalen dat dit gezamenlijk gezag voortduurt na echtscheiding. Art. 1:247 Burgerlijk Wetboek noemt vervolgens expliciet het recht van elke met gezag belaste ouder zijn kind te mogen verzorgen en op te voeden maar toont tegelijkertijd de andere zijde van de medaille door ieder van de ouders ook de plicht tot verzorging en opvoeding van zijn kind op te leggen: recht en plicht zijn in dit verband derhalve niet los van elkaar te zien.(12)
Ouderlijk gezag: verplichtingen
Waar de wet in art. 1:121 Burgerlijk Wetboek duidelijkheid schept ten aanzien van de rechten die uit het ouderlijk gezag voortvloeien, ontbreekt daarentegen een vergelijkbare bepaling over de voor ouders uit het ouderlijk gezag voortvloeiende verplichtingen. Dàt aan het ouderschap verplichtingen zijn verbonden spreekt voor zich en blijkt uit het aangehaalde art. 1:247 Burgerlijk Wetboek; voorts worden deze -soms impliciet- ook verwoord door een aantal bepalingen in de Titels 11 tot en met 15 en 17 van Boek 1 Burgerlijk Wetboek.(13) Het ontbreken van een verbod op het afwijken door echtgenoten van de plichten die door de wet worden verbonden aan het ouderschap zou tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat het ouders kennelijk – in algemene zin – vrij staat ter zake van deze plichten met elkaar overeen te komen. Kraan neemt echter als vanzelfsprekend aan dat de bepalingen met betrekking tot het ouderlijk gezag van dwingend recht zijn zodat daarvan niet kan worden afgeweken.(14) Ook Luijten stelt – iets genuanceerder – dat de regels van het familierecht in het algemeen dwingendrechtelijk van aard zijn en dat aan huwelijkse voorwaarden geen eigenstandige familierechtelijke inslag toekomt.(15) Stille is eveneens de opvatting toegedaan dat art. 1:121 lid 3 Burgerlijk Wetboek uitsluitend een vermogensrechtelijk (i.e. niet-familierechtelijk) karakter kent, omdat de regels van het familierecht naar hun aard al nagenoeg uitsluitend dwingend recht behelzen en voegt daar volledigheidshalve aan toe dat dit derhalve ook geldt voor de vermogensrechtelijke aspecten van het familierecht.(16)
Afspraken tussen ouders met gezamenlijk gezag
Het zou niettemin onjuist zijn om nu te concluderen dat elke contractuele afspraak tussen ouders over rechten en plichten die voortvloeien uit het ouderschap steeds nietig is. In het algemeen kan veeleer worden gesteld dat afspraken over de wijze waarop door hen invulling wordt gegeven aan de uit het ouderschap voortvloeiende rechten en met name afspraken over de manier waarop door de voor hen aan het ouderschap verbonden verplichtingen worden uitgevoerd, juist onderwerp kan -of beter: moet – zijn van een door de ouders te sluiten overeenkomst met betrekking tot het ouderschap. Voor deze stelling kan een aantal argumenten worden aangevoerd. In de eerste plaats noopt het gegeven van twee personen die in hun hoedanigheid van ouders een ten opzichte van elkaar gelijkwaardige positie innemen jegens hun kind, de desbetreffende personen ipso facto tot het maken van afspraken over de rol die ieder van hen in dit spectrum zal vervullen. Enigszins paradoxaal kan in dit verband worden opgemerkt dat ieder van de ouders bevoegd is zijn ouderschapsrechten volledig uit te oefenen onder respectering van de gelijke bevoegdheid van de andere ouder. Eenzelfde situatie doet zich voor waar het de ouderschapsverplichtingen betreft, zij het uiteraard dat het een bevoegdheid betreft die niet ter discretie van elk van beide ouders staat maar dwingt tot handelen. Dat hierdoor door de ouders met regelmaat dient te worden geopereerd in een zeker spanningsveld wordt vooral duidelijk na echtscheiding. Een tweede argument wordt aangereikt door het feit dat de wetgever nadere uitwerking van de wijze waarop beide ouders zich ten opzichte van elkaar dienen te manifesteren achterwege heeft gelaten en heeft volstaan met het formuleren van de norm, deze uitwerking daarmee overlatend aan de beide ouders. Indien de wetgever immers geen uitlatingen doet over wat hem voor ogen staat waar het betreft de (praktische) consequenties van de door hem geïntroduceerde norm, roept hij voor de ouders de noodzaak tot leven over te gaan tot het maken van nadere afspraken ter zake. Tot slot kan worden gewezen op art. 1:253a Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat de rechter alvorens een uitspraak te doen een vergelijk tussen de ouders dient te beproeven, welk artikel mitsdien aldus kan worden gelezen dat het de rechter opdraagt om de ouders te stimuleren om samen afspraken te maken teneinde tot een oplossing te komen.(17)
Rechtspraak
Uit recente jurisprudentie kan als algemene lijn worden gedestilleerd dat ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen over hun minderjarige kind, gehouden zijn met elkaar te overleggen over de verzorging en opvoeding van hun kinderen en in samenspraak beslissingen te nemen in belangrijke kwesties. Zo houdt de Rechtbank Utrecht een moeder op basis van deze norm voor dat ouders ingeval van gezamenlijk gezag gehouden zijn om “belangrijke beslissingen over de kinderen gezamenlijk te nemen en in ieder geval daarover met elkaar te overleggen”. Het betreft een uitspraak in een echtscheidingszaak maar dit doet uiteraard niets af aan de algemene geldigheid van de norm die de rechtbank benadrukt.(18) Wellicht kan voorzichtig worden gesteld dat het zich inmiddels jaren voortslepende debat in de Tweede Kamer over met name de Lex Luchtenveld en het onderhavige wetsvoorstel in de rechtspraak reeds tot enig resultaat heeft geleid waar vooral het eerstgenoemde wetsvoorstel de eigen verantwoordelijkheid van ouders benadrukte. Verscheidene uitspraken maken voorts duidelijk dat de door ouders gemaakte afspraken door rechters zeer serieus worden genomen zolang deze in het belang van het kind zijn: eenzijdige aanpassing daarvan door één van de ouders wordt in beginsel in strijd met dit belang geacht.(19) Alleen in uitzonderlijke gevallen worden gemaakte afspraken aangepast. Zo liet het Hof Amsterdam bij diens beslissing om een door de ouders gesloten ouderschapsplan avant la lettre (kinderconvenant) niet te eerbiedigen zwaar meewegen de zorg van de vrouw over het gedrag van de vader als travestiet en het feit dat niet vaststond dat deze zijn overmatige alcoholgebruik uit het verleden onder controle had gekregen. Met name de eerste omstandigheid achtte het Hof schadelijk voor de ontwikkeling van de kinderen en derhalve niet in hun belang.(20,21)
Inhoud ouderschapsplan in huwelijkse voorwaarden/samenlevingsovereenkomst
De invoering van de verplichting voor ouders van minderjarige kinderen een ouderschapsplan te maken alvorens te kunnen scheiden kan worden beschouwd als een vorm van contractdwang. Daadwerkelijke codificering van deze verplichting verhevigt ook de – zoals aangetoond – reeds bestaande noodzaak voor ouders om ouderschapafspraken met elkaar te maken voorafgaande aan of tijdens het huwelijk of de samenwoonrelatie. De wetgever noemt in art. 815 (nieuw) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de volgende onderwerpen waarover door de ouders afspraken moeten worden gemaakt in het ouderschapsplan: de wijze waarop de ouders de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in art. 1:247 Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in art. 1:377a, eerste lid Burgerlijk Wetboek, vormgeven, de wijze waarop de ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van hun minderjarige kind en de kosten van de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Geconstateerd moet worden dat de desbetreffende thema’s zich – in enigszins aangepaste vorm – in beginsel ook goed zouden kunnen lenen voor opname in huwelijkse voorwaarden of samenlevingsovereenkomst op een moment waarop de kinderen van partijen zich nog niet hebben aangediend of in de loop van het ouderschap zonder dat sprake is van een (echt)scheiding. Deze zouden dan moeten worden vertaald als respectievelijk: de onderlinge verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van hun (toekomstige) kinderen door de ouders, in samenhang met ieders andere taken buitens- èn binnenshuis, de wijze waarop ieder van de (toekomstige) ouders het zorgen voor en opvoeden van een kind an sich voor zich ziet en hoe hieromtrent door partijen wordt gecommuniceerd en tot slot de financiering van zorg, opvoeding en studie van (toekomstige) kinderen. Aldus worden mogelijke bouwstenen aangereikt welke deel kunnen uitmaken van een ouderschapsplan in de bedoelde overeenkomsten. Uiteraard behoeft een ouderschapsplan zich niet tot de desbetreffende thema’s te beperken.
Belang van opname ouderschapsplan</B
Zeker niet elk paar dat het ernstige voornemen heeft om een duurzame samenleving met elkaar aan te gaan, meldt zich voorafgaand daaraan bij een notaris voor het opmaken van huwelijkse voorwaarden of een samenlevingscontract. Waar het aanstaande echtgenoten betreft geldt dat het vigerende standaardregime van de algehele gemeenschap van goederen door ongeveer zeventig procent van deze paren wordt geaccepteerd zonder nadere voorlichting. Verder beschikt slechts om en nabij de helft van de ongehuwd samenwonende koppels over een notarieel verleden samenlevingscontract.(22) Deze cijfers zijn – ook waar het de vermogensrechtelijke vormgeving van huwelijk en duurzame relatie betreft – onwenselijk: het zou immers sterk de voorkeur verdienen als alle paren zich goed zouden laten voorlichten op beide terreinen teneinde afgewogen keuzen te maken in hun specifieke geval en geen genoegen te nemen met de mal van one size fits all, juist ook met het oog op het grote (echt)scheidingsrisico. Een goede illustratie van dit punt wordt gegeven door een citaat uit een artikel over trouwen uit NRC Next: (23)
“Sharon en Paul zien hun toekomst nuchter tegemoet. Ze trouwen op huwelijkse voorwaarden, met clausules over hun pensioen en eventuele alimentatie. Ook houden ze hun eigen bankrekening, naast een gezamenlijke rekening. Gaan ze er diep in hun hart vanuit dat het misgaat? “Absoluut niet”, zegt Paul. “Ik ben alleen nogal territoriaal ingesteld en wil gewoon dat alles zakelijk wordt geregeld. Wees realistisch, de helft van de stellen haalt het niet samen.” Sharon: “ik werk bij een advocatenkantoor en heb het vaak genoeg zien misgaan. Liever samen overleggen nu je het nog kan vinden, dan straks met problemen zitten als je uit elkaar bent.”
Gegeven echter deze percentages zou naar mijn mening vooreerst al veel gewonnen zijn indien zoveel mogelijk paren in een vroeg stadium zouden gaan nadenken over de vormgeving van hun eventuele gezamenlijke ouderschap en in dat kader althans op hoofdlijnen afspraken met elkaar zouden gaan maken, onder leiding van een familienotaris nieuwe stijl. Deze is daartoe goed in staat omdat hij is opgeleid als mediator en echtscheidingsbemiddelaar. Ouderschap is een dynamisch fenomeen en partners dienen te worden aangemoedigd om hierover vanaf het begin van hun -duurzame- relatie met elkaar te spreken en afspraken te maken, lòs van hun partnerschap en in samenhang met ieders loopbaanverwachtingen en -keuzen. Op die wijze kan een bijdrage worden geleverd aan de totstandkoming van een krachtige structuur op dit terrein waar beide partners/ouders achter staan. Als de relatie eindigt in een (echt)scheiding blijkt vaak dat door de partners geen of onduidelijke afspraken zijn gemaakt over de gezamenlijke invulling van hun ouderschap voorafgaande aan het begin van of tijdens het daadwerkelijke ouderschap en dat er over en weer mitsdien steeds verschillende verwachtingspatronen hebben bestaan, welke in veel gevallen overigens ook mede de oorzaak vormen van de (echt)scheiding.
Slot
Het opnemen in huwelijkse voorwaarden of samenlevingscontract van een ouderschapsplan op hoofdlijnen is naar mijn mening mogelijk en dient te worden aangemoedigd. Ingeval van huwelijkse voorwaarden bestaan hiervoor geen formele beletselen, voor een samenlevingscontract zijn deze er überhaupt niet. Hoewel het slechts een begin is, worden de krachtlijnen van de taakverdeling tussen de (aanstaande) ouders waar het betreft de verzorging en opvoeding van hun kinderen in relatie tot de vormgeving van de loopbanen van beide echtgenoten geformuleerd en worden zij zich bewust van de knopen die door hen doorgehakt moeten worden. Hiermee wordt een zeker taakstellend effect bereikt en voorts wordt het ontstaan van een vanzelfsprekende communicatie over dit thema bevorderd, hetgeen idealiter leidt tot een voor de desbetreffende ouders optimale situatie ten tijde van de geboorte van hun kind en daarna. Het bij tijd en wijle bijstellen van het ouderschapsplan is wenselijk, zoals het ook wenselijk is de vermogensrechtelijke afspraken af en toe aan te passen.(24) Tot slot kan worden vastgesteld dat, waar ten minste de helft van de duurzaam samenlevende paren beschikt over een notarieel samenlevingscontract, een aanknopingspunt voor het aan hen opleggen van een wettelijke verplichting om voorafgaand aan een scheiding een ouderschapsplan op te stellen in formele zin daarmee nog niet is gevonden; wel kan de notariële tussenkomst een forse bijdrage leveren aan de door de minister van Jeugd en Gezin gewenste reflexwerking.
Mr. F. Schonewille
Universitair docent en onderzoeker op het terrein van relatievermogensrecht, mediation en notarieel recht aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit van Utrecht. Tevens als zelfstandig gevestigd scheidingsbemiddelaar verbonden aan een scheidingsbemiddelingsbureau. (f.schonewille@law.uu.nl)
Noten:
1) Kamerstukken II 2004/05, 30.145.
2) Vgl. A.J.M. Nuytinck, ‘Het nieuwe (echt)scheidingsrecht en het fusiegezin’, WPNR 2006-6694, p. 49-50, waar het betreft het antwoord op de vraag wat met dit begrip zou kunnen worden bedoeld door de wetgever. De aanvaarding door de Tweede Kamer van het amendement van PvdA-Kamerlid Boutchibi heeft op dit punt inmiddels helderheid verschaft: Kamerstukken II 2004/05, 30.145, nr. 19.
3) Kamerstukken II 2004/05, 30.145, nr. 3, p. 14-15.
4) M.V. Antokolskaia en L.M. Coenraad, Afspraken met betrekking tot kinderen bij scheiding van ongehuwde/niet-geregistreerde ouders; een rechtsvergelijkend onderzoek, Vrije Universiteit Amsterdam, Faculteit Rechtsgeleerdheid en WODC: Amsterdam/Den Haag 2006. Zie: www.wodc.nl/onderzoeken.
5) Ik citeer minister Rouvoet uit het ongecorrigeerde verslag van het bedoelde plenaire debat in tweede termijn.
6) Kamerstukken II 2004/05, 30.145, nr. 24.
7) Luijten en Meijer wijzen op de vroegere universele betekenis van huwelijkse voorwaarden waarvan deze bepaling een overblijfsel is. Klaassen-Luijten-Meijer I, huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 383.
8) Dit betreft een herhaling van hetgeen reeds geldt op basis van het in art. 3:40 lid 1 Burgerlijk Wetboek gestelde.
9) Asser-De Boer, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2006, nr. 407.
10) E.P. Rijks, Omgang moet: een rechtshistorisch onderzoek betreffende voogdij, ouderlijk gezag na echtscheiding en omgangsrecht in relatie tot de recente wetsvoorstellen, Nieuwegein: SBO 1987, p. 37.
11) Respectievelijk de artt. 1:253i en 253l Burgerlijk Wetboek.
12) Zie voor een korte beschrijving van het wetgevingsproces dat het toegroeien naar de desbetreffende gelijkwaardigheid van beide ouders reflecteert: M.J.C. Koens en C.G.M. van Wamelen, Kind en scheiding, ‘s- Gravenhage: Vermande 2001, p. 51 e.v..
13) Vgl. bijvoorbeeld het eerder genoemde art. 253i en de artt. 1:395a en 404, Burgerlijk Wetboek.
14) C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 149.
15) Klaassen-Luijten-Meijer I (2005), nr. 400.
16) A.L.G.A. Stille, Personen- en familierecht (losbl.), titel 8, Deventer: Kluwer 2003.
17) Vgl. in dit verband ook de conclusie van A.G. Wesseling-Van Gent bij HR 10 november 2006, LJN AY8773.
18) Rb. Utrecht 10 april 2006, RFR 2006, 83.
19) Vgl. Rb. Utrecht, 18 augustus 2006, RFR 2006, 13.
20) Hof Amsterdam, 13 oktober 2005 (HR 10 november 2006; LJNAY8773).
21) Vgl. voorts Hof Amsterdam, 6 juli 2006; LJN AY 3929.
J. Latten, Trends in samenwonen en trouwen. De schone schijn van burgerlijke staat sub 5.3, CBS Bevolkingstrends 2004, www.cbs.nl.
23) NRC Next, woensdag 11 april 2007, p. 35.
24) In dit verband is de bij invoering van de zogenaamde derde tranche van de aanpassingen van het huwelijksvermo-gensrecht (wetsvoorstel 28.867) voorziene ecartering van de tussenkomst van de rechter ingeval van het wijzigen van huwelijkse voorwaarden een goede ontwikkeling.