STICHTINGSRUBRIEK
Koper failliet? Geen probleem
- Inleiding
De afgelopen tijd zijn door vijf auteurs (Van Drunen voorop) zeven artikelen gepubliceerd over de gevolgen van het faillissement van de koper bij een vastgoedtransactie.[1] Hoewel Van Drunen zichzelf in verschillende publicaties tegenspreekt, Heyman en Bartels hem daarop hebben gewezen, en Van Drunen daarop weer heeft gereageerd, zijn alle auteurs het over verrassend veel elementen van de casus eens: als de koper failliet is op het moment van inschrijving van de aktes van levering door de verkoper aan de koper en van vestiging van hypotheek door de koper aan de hypotheekhouder, is de overdracht geldig en de vestiging van de hypotheek niet. Vanuit het notariaat is door al deze publicaties de vraag gerezen: ‘wat moeten we hiermee?’. Naar verluidt buigt ook de KNB zich hier thans over. Alle genoemde auteurs zijn het erover eens dat het een buitengewoon onwaarschijnlijk scenario is, maar dat hier bij een vastgoedtransactie niettemin rekening mee zou moeten worden gehouden, puur ‘voor het geval dat’. Over de wijze waarop, zijn de auteurs ook eensgezind: de hypothecaire financier zou het geld aan de notaris moeten overmaken onder de ontbindende voorwaarde van verkrijging van een rechtsgeldig hypotheekrecht, en de verkoper zou aan de koper moeten leveren onder de ontbindende voorwaarde dat de koper failliet is op de dag van inschrijving van de hypotheekakte.
Waarom dan nu van auteur nummer 6 publicatie nummer 8? Omdat de door de eerdere auteurs gemaakte analyse van het probleem en de daarop gebaseerde voorgestelde oplossingen volgens mij onjuist zijn. De analyse van de auteurs is dat de vestiging van het hypotheekrecht ongeldig is, dat het geld terug moet naar de financier, het goed terug moet naar de verkoper, en dus de hele transactie niet doorgaat. Mijn analyse is dat de vestiging van het hypotheekrecht wél geldig is en dus de hele transactie wél door kan gaan. Daarom dien ik hierbij de ‘motie Steneker’ in, luidende:
‘Het notariaat, gehoord de beraadslaging, verzoekt de KNB te constateren dat er helemaal geen probleem is, en gaat over tot de orde van de dag’.
- De bescherming van art. 3:24 BW tegen faillissement
Vereenvoudigd tot de essentie hebben we het over de casus dat op één en dezelfde dag ’s ochtends (laten we zeggen 10:00 uur) de aktes van levering en hypotheek worden ingeschreven en ’s middags (15:00 uur) het faillissement van de koper wordt uitgesproken. Zoals gezegd is tot nu toe als vertrekpunt genomen dat de overdracht ook achteraf gezien geldig is (dat lijkt mij juist), maar dat de vestiging van het hypotheekrecht ongeldig is. Het laatste is gebaseerd op de gedachte dat de hypotheekgever met terugwerkende kracht tot 0:00 uur beschikkingsonbevoegd is (art. 23 Fw) en dat daardoor niet aan de vereisten voor vestiging wordt voldaan (art. 3:98 jo 3:84 lid 1 BW). Art. 3:98 jo. 3:88 lid 1 BW biedt de hypotheekhouder geen bescherming, want de beschikkingsonbevoegdheid van de hypotheekgever vloeit niet voort uit een ongeldige vroegere overdracht, maar uit zijn faillietverklaring (art. 23 Fw).
De vraag of de hypotheekhouder wordt beschermd op grond van art. 3:24 BW, passeert in de genoemde publicaties twee keer in een voetnoot de revue, beginnend met de mededeling dat die vraag ‘in de literatuur verschillend wordt beantwoord’. De eerste keer is dat reden om ‘dit vraagstuk buiten beschouwing te laten’, de tweede keer om (met literatuurverwijzing, maar zonder inhoudelijke motivering) te menen ‘dat de hypotheekhouder niet wordt beschermd’.[2] In reactie en naschrift komt dit punt niet meer aan de orde.
Van een echte discussie in de literatuur over deze vraag is geen sprake. Alleen Van Hees heeft inhoudelijk gemotiveerd waarom art. 3:24 BW wél bescherming biedt.[3] Sommigen vallen hem op basis van dezelfde argumenten (voorzichtig) bij.[4] Anderen schrijven dát art. 3:24 BW geen bescherming biedt in geval van faillissement, maar geven niet inhoudelijk aan waarom dat zo is.[5] Een discussie op basis van argumenten en tegenargumenten is er dus niet. Wat nog niet wil zeggen dat Van Hees gelijk heeft natuurlijk.
Het faillissement van de hypotheekgever is een feit dat in de openbare registers kan worden ingeschreven (art. 3:17 lid 1 sub e BW jo. art. 4 lid 5 Fw). Art. 3:24 lid 1 BW bepaalt, toegepast op dit geval, dat als de hypotheekgever failliet is maar dit niet in de openbare registers stond ingeschreven, het faillissement niet aan de hypotheekhouder kan worden tegengeworpen, tenzij de hypotheekhouder het faillissement van de hypotheekgever kende. Als dit artikel van toepassing is, moet het faillissement van de hypotheekgever worden weggedacht. Dan is uiteraard de vestiging van het hypotheekrecht gewoon geldig.
De gedachte dat art. 3:24 lid 1 BW in geval van faillissement niet van toepassing is, is gebaseerd op art. 3:24 lid 2 sub c BW.[6] Daar staat echter niet dat lid 1 niet van toepassing is in geval van faillissement, maar dat lid 1 niet van toepassing is ten aanzien van ‘in het faillissementsregister ingeschreven rechterlijke uitspraken’.[7] De betekenis van die bepaling is volstrekt logisch: de verkrijger verdient geen bescherming als het faillissement weliswaar niet kenbaar was uit de openbare registers (bij het Kadaster), maar wél uit het faillissementsregister.[8] Sinds de invoering van art. 19a Fw zijn onder het faillissementsregister zowel te verstaan het register van de rechtbank als het Centraal Insolventieregister (CIR, te raadplegen op rechtspraak.nl). Andersom moet dan echter óók de conclusie zijn dat de verkrijger wél bescherming verdient als hij het faillissement niet kent en het faillissement niet uit de openbare registers (lid 1) én niet uit de faillissementsregisters (lid 2) kenbaar is.[9] In ons voorbeeld kán het faillissement van de hypotheekgever nog niet eens zijn ingeschreven in welk register dan ook, want het is nog niet eens uitgesproken. Maar ook als in een andere tijdsvolgorde faillissement en inschrijving op dezelfde dag (of kort na elkaar) plaatsvinden, is het niet waarschijnlijk dat het faillissement op het tijdstip van inschrijving al uit deze registers kenbaar was. De verkrijger wordt dan wél beschermd.
Nog één ‘maar’: de verkrijger moet van art. 3:24 lid 1 BW te goeder trouw zijn ten aanzien van een ‘voor inschrijving in de registers vatbaar feit’. Tussen 0:00 uur en 15:00 uur op onze ‘dag des oordeels’ is er strikt genomen nog geen inschrijfbaar feit, want er is nog geen ‘rechterlijke uitspraak die de bevoegdheid over een registergoed te beschikken, betreft’ (art. 3:17 lid 1 sub e BW).[10] De verkrijger wordt echter beschermd omdat hij het faillissement niet kent en ook niet kan kennen uit een register,[11] en dat is vóór de daadwerkelijke faillietverklaring a fortiori het geval. Zo letterlijk moet art. 3:24 lid 1 BW dus niet worden gelezen.
Het systeem van art. 3:24 lid 1 jo. lid 2 sub c BW is dan even simpel als logisch: de verkrijger van een registergoed wordt beschermd tegen het faillissement van zijn wederpartij totdat het faillissement in een register is ingeschreven of hij het faillissement kent.[12] In ons voorbeeld is dan zeker dat de hypotheekhouder beschermd wordt (een faillissement dat nog niet is uitgesproken, kan nog niet zijn ingeschreven en kun je ook niet kennen). De wetenschap van de hypotheekhouder dat het faillissement is aangevraagd, is voor art. 3:24 BW niet relevant. Dat maakt de hypotheekvestiging mogelijk wel paulianeus op grond van art. 47 Fw, maar dat speelt ook als de hypotheek vóór faillissement wordt gevestigd. De hypotheekvestiging is dan wel geldig, maar vernietigbaar door de curator.[13]
- Resultaat
Mijn conclusie is dat de hypotheekvestiging in het merendeel van de (toch al niet talrijke) gevallen gewoon geldig is en de notaris het geld dus gewoon kan uitkeren. Deze uitkomst is ook praktisch wenselijk en heel goed werkbaar. De verkoper heeft dan (anders dan in de analyse van Van Drunen c.s., Heyman en Bartels) geen probleem, want die krijgt betaald. De hypotheekhouder heeft dat ook niet, want die heeft hypotheek en is separatist (art. 57 lid 1 Fw). De curator en de schuldeisers hebben evenmin een probleem, want de aankoop is gefinancierd door de hypotheekhouder. Dat de hele transactie doorgaat lijkt mij aldus een wenselijker uitkomst dan dat de hele transactie wordt teruggedraaid.
Tot nu toe heb ik in dit artikel buiten beschouwing gelaten het nog onwaarschijnlijker geval dat de koper de aankoop uit eigen zak betaalt en op de dag van het transport failleert.[14]Als we echter (om het nog een beetje realistisch te houden) uitgaan van een girale betaling waartoe de koper vóór faillissement opdracht heeft gegeven aan zijn bank, dan kan in ons voorbeeld de curator dat bedrag niet terugvorderen van de bank omdat de bank beschermd wordt op grond van art. 52 lid 1 Fw.[15] De notaris gaat dan het geld houden voor de verkoper en kan het aan deze uitbetalen.[16] Ook dan brengt het faillissement van de koper dus niet mee dat de transactie moet worden teruggedraaid.
Het voorgaande verandert niet dat banken het geld vooral moeten (blijven) verstrekken onder de ontbindende voorwaarde van verkrijging van een geldig hypotheekrecht. De hypotheek zal als gevolg van het faillissement van de hypotheekgever weliswaar niet snel ongeldig zijn, maar je weet maar nooit en het kan geen kwaad.
Het voorgaande maakt wel dat de aanbeveling van Van Drunen c.s., Heyman en Bartels, om te komen tot een levering ‘onder de ontbindende voorwaarde dat de koper failliet is op de dag van inschrijving van de hypotheekakte’, door mij niet wordt gesteund. Het faillissement van de koper op de dag van inschrijving van de hypotheekakte leidt immers niet tot ongeldigheid van de hypotheek en hoeft dus ook niet te leiden tot het niet-doorgaan van de transactie.
Mr. A. Steneker
* Universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen.
[1] M.M.G.B. van Drunen & M.W. Tinnemans, TvI 2012/14; M.M.G.B. van Drunen & M.W. Tinnemans, TvI 2013/6; M.M.G.B. van Drunen, TvI 2014/3; M.M.G.B. van Drunen, WPNR 7036 (2014); M.M.G.B. van Drunen & E.E. Dijkhorst, WPNR 7039 (2014); H.W. Heyman & S.E. Bartels, WPNR 7051 (2015); en M.M.G.B. van Drunen & E.E. Dijkhorst, WPNR 7051 (2015).
[2] M.M.G.B. van Drunen & M.W. Tinnemans, TvI 2013/6, voetnoot 10; en M.M.G.B. van Drunen & E.E. Dijkhorst, WPNR 7039 (2014), voetnoot 7.
[3] J.J. van Hees, in: De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 127-129; en J.J. van Hees, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht (Preadvies KNB), Koninklijke Vermande 1998, p. 95-98.
[4] A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (Ars Notariatus 120), Deventer: Kluwer 2015, p. 358.
[5] S.C.J.J. Kortmann, AA 1997, p. 58, voetnoot 18; Wessels Insolventierecht, Faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2012, nr. 1508 (p. 238); en Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr. 403 (p. 338).
[6] Zie bijvoorbeeld ook Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 382.
[7] Vgl. J.J. van Hees, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht (Preadvies KNB), Koninklijke Vermande 1998, p. 96.
[8] Parl. Gesch. Boek 3, p. 122.
[9] Om die reden wordt in Parl. Gesch. Boek 3, p. 136, opgemerkt dat bij een buitenlandse faillietverklaring die werking heeft in Nederland maar die niet in het Nederlandse faillissementsregister kan worden ingeschreven, ‘dus inschrijving in de eigendomsregisters noodzakelijk [zal] zijn, wil zij aan verkrijgers onder bijzondere titel, die deze uitspraak niet kennen, tegengeworpen kunnen worden’.
[10] Vgl. J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming, Deventer: Kluwer 1992, par. 7.6.
[11] Vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 136.
[12] Waarbij mij van het hart moet dat het ongelukkig is dat het faillissement in zoveel verschillende registers kan/moet worden ingeschreven en dat onduidelijk is hoe lang dit duurt.
[13] Vgl. J.J. van Hees, in: Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht (Preadvies KNB), Koninklijke Vermande 1998, p. 97.
[14] Waarover M.M.G.B. van Drunen & M.W. Tinnemans, TvI 2012/14, onder 4.1 en 4.2.
[15] Vgl. HR 27 februari 2015, NJ 2015/240 (ING/Deuzeman); en HR 20 maart 2015, NJ 2015/264 (JPR/Gunning q.q.).
[16] Vgl. art. 25 lid 3 Wna; en HR 12 januari 2001, NJ 2002/371 (Koren q.q./Tekstra q.q.).