WPNR 6540: Kabels in de grond: onroerend

1. Inleiding
Op 6 juni 2003 heeft de Hoge Raad zijn lang 1) verwachte uitspraken gedaan over de vraag of de (economische) eigendomsoverdracht van een kabelnetwerk in de grond belast is met overdrachtsbelasting.
Het betrof een tweetal situaties:
I Een zevental gemeenten heeft ieder grotendeels in hun gemeentegrond een kabelnetwerk voor de centrale antenne-inrichting (CAI) aangelegd. Deze CAI’s zijn door die gemeenten overgedragen aan een marktpartij 2) (hierna te noemen:de BV) in het kader van de privatisering. Voor zover de activa ervan roerende lichamelijke zaken waren werden zij bij akte in eigendom overgedragen, voor zover de activa niet los konden worden geleverd van de zaken, waarmee zij verbonden waren, werden zij in economische eigendom geleverd.
II Een stichting in wier opdracht een CAI was aangelegd met medewerking van de betreffende gemeente, grotendeels in gemeentegrond en door die stichting geëxploiteerd, droeg deze over aan de BV op dezelfde wijze als onder I.
Ter zake van beide overdrachten is een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd, omdat er volgens de inspecteur de economische eigendom van een onroerende zaak was overgedragen. Deze naheffingsaanslagen waren onderwerp van de rechtsprocedures.

2. Uitspraken Hof.
Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage 3) heeft in beide situaties een onderscheid gemaakt tussen de elementen van het kabelnetwerk, die met de grond zijn verbonden en de andere elementen ervan. Slechts de eerste elementen, hierna in navolging van de Hoge Raad genoemd de infrastructuur, kunnen onroerend zijn. Het betreft de in de grond gelegen kabels, de versterkers (een bovengrondse kast, waarin de kabels uitkomen, worden verdeeld en de signalen worden versterkt), alsmede de kopstations (eveneens bovengrondse kasten van waaruit de signalen onder abonnees worden verspreid).
De infrastructuur is volgens het Hof een werk dat duurzaam met de grond is verbonden in de zin van art. 3:3 BW. Door art. 5:20 BW wordt de infrastructuur als eigendom aangemerkt van de eigenaar van de betreffende grond. Aangezien die grond grotendeels van de gemeente is, worden door horizontale natrekking ook die delen van de infrastructuur, die in, op of aan andere grond dan wel werken daarop zijn verbonden, eigendom van de betreffende gemeente. Dus ook de door de stichting met toestemming van de gemeente aangelegde en geëxploiteerde infrastructuur wordt eigendom van de gemeente.
Het Hof heeft kennelijk de redenering van Van Velten 4) overgenomen. In het geval een kabel- of buizennetwerk als onroerend moet worden beschouwd, zullen de verkeersopvattingen op basis van art. 3:4 BW met zich brengen dat het netwerk als een geheel moet worden beschouwd. De eigendom ervan moet dan worden gelegd bij een hoofdzaak, bijv. in het geval van elektriciteitskabels de centrale, waarin de energie wordt opgewekt of verdeeld.
In het geval van een kabelnet voor telecommunicatie is vaak een dergelijke hoofdzaak niet aan te wijzen. Een kopstation is, ondanks de naam, niet meer dan een één meter hoge kast, die overal kan worden geplaatst 5). VanVelten stelde voor om dan de grond waarin het grootste deel van het netwerk ligt als hoofdzaak (moeder-erf) aan te wijzen.
In de discussie of een kabelnet onroerend dan wel roerend is speelt een artikel uit de Telecommunicatiewet (Tw) een belangrijke rol. Art 5.6 van die wet luidt:

• 1. De aanleg van kabels en netwerkaansluitpunten door de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op gronden, alsmede in en aan gebouwen van anderen brengt geen wijziging in de eigendom van hetgeen is aangelegd.

 

2. Dit artikel is mede van toepassing op kabels en netwerkaansluitpunten aangelegd voor het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel.

Ook de voorgangers van dit artikel in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (art. 36) en de Telegraaf- en Telefoonwet (art. 7bis) hielden soortgelijke bepalingen in, zij het dat daar niet werd gesproken over de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk, maar van de houder van een concessie.
Volgens van Velten zullen kabelnetten, waarop voormelde bepaling van toepassing is, altijd roerend zijn 6). Dat houdt in dat deze bepaling niet slechts een eigendomsregel, maar ook een kwalificatieregel voor onroerend/roerend geeft. Misschien omdat voormelde bepaling van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen niet rechtstreeks van toepassing was, heeft het Hof zich daarover niet uitgelaten.

3. Uitspraken Hoge Raad.
De Hoge Raad maakt expliciet een onderscheid tussen de vraag of de infrastructuur roerend dan wel onroerend is en de vraag, wie eigenaar is. Voor de beantwoording van deze vragen, zegt de Hoge Raad, moeten verschillende maatstaven worden gehanteerd. De vraag of dit kabelnet onroerend is beantwoordt de Raad als volgt:

3.2.2. Het Hof heeft zijn oordeel dat het kabelnet onroerend is, hierop gegrond dat het moet worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met de grond is verenigd in de zin van artikel 3:3, lid 1, BW. Het Hof, dat aldus overwegende de juiste maatstaf heeft gehanteerd, heeft kennelijk, en in het licht van het debat van partijen niet onbegrijpelijk, aangenomen dat het kabelnet, mede gelet op de bedoeling van degene door wie of in wiens opdracht het is aangelegd, naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven en dat dit ook naar buiten kenbaar is (vgl. HR 31 oktober 1997, nr. 16404, NJ 1998, 97).

De gewone criteria van het Portacabin-arrest 7) zijn ook hier van toepassing. Eigenlijk, zegt de Hoge Raad , wist de BV dat ook wel aangezien het cassatiemiddel dat ook niet bestreed. Het middel gaf aan dat als je het kabelnet als een zelfstandige zaak ziet en het als onroerend kwalificeert, het kabelnet niet overdraagbaar is bij gebrek aan een kadastrale aanduiding:

Dit betoog kan echter aan ‘s Hofs oordeel niet afdoen. Blijkens artikel 2, lid 1, van het Kadasterbesluit hebben slechts percelen zoals gedefinieerd in artikel 1 van dit besluit, en appartementsrechten een eigen kadastrale aanduiding. Zoals eveneens volgt uit artikel 2, lid 1, van het Kadasterbesluit, wordt voor de daar bedoelde onroerende zaken die niet een eigen kadastrale aanduiding hebben, dezelfde aanduiding gebruikt als die van het perceel waarin, waarop of waarboven die zaken zich bevinden. In overeenstemming hiermee moet worden aangenomen dat ook voor een onroerende zaak als die waarop het onderhavige geding betrekking heeft, de infrastructuur, dezelfde kadastrale aanduiding geldt als die van het perceel of de percelen waarin of waarop zij zich bevindt. Dit brengt mee dat, anders dan waarvan het middel uitgaat, bij overdracht kan worden volstaan met de vermelding van de kadastrale aanduiding van de percelen waarin het kabelnet is ingegraven en, voorzover het gaat om bovengrondse onderdelen van de infrastructuur, waarop dit onderdeel zich bevindt.

Voor een notaris is dit antwoord vanzelfsprekend. Iedere onroerende zaak, waarvan de wet niet aangeeft dat deze onoverdraagbaar is, is over te dragen ongeacht de techniek, die het kadaster daarvoor hanteert.
Daarnaast is het de vraag wie eigenaar is. Daarvoor is van belang dat het hier een telecommunicatienetwerk betreft, waarop een van de voorgangers van art. 5.6 Tw, zij het niet rechtstreeks, van toepassing was. Daarover overweegt de Raad echter als volgt:

• 3.3.3. Weliswaar gold artikel 36 Wtv naar de letter slechts voor “de houder van de concessie” – een hoedanigheid die de Stichting niet bezat – , maar deze beperking houdt verband met de oorspronkelijke opzet van deze wet en van de Telegraaf- en Telefoonwet, die meebracht dat slechts voor deze persoon behoefte bestond aan de in dit artikel vervatte regeling. Deze beperking hangt blijkens de parlementaire behandeling van de Wet van 8 oktober 1969, Stb. 468, tot wijziging van de Telegraaf- en Telefoonwet voorts samen met de gedachte dat voor de aanleg van inrichtingen slechts ten behoeve van de Staat of een concessionaris en niet ten behoeve van iedere installateur een gedoogplicht zou moeten bestaan (zie Handelingen II 1968/69, blz. 3135). Dit een en ander brengt mee dat er geen grond bestaat de in dat artikel neergelegde regeling niet ook van toepassing te achten op andere personen die op grond van de verruiming van de wettelijke mogelijkheden om netwerken aan te bieden in een vergelijkbare positie kwamen te verkeren als “de houder van de concessie”.

 

• In dit verband valt voorts te wijzen op artikel 5.6, lid 1, van de Telecommunicatiewet, dat – voorzover thans van belang – slechts in dit opzicht verschilt van het eerste lid van artikel 36 Wtv dat de woorden “de houder van de concessie” zijn vervangen door de woorden “de aanbieder van het netwerk”. Weliswaar is artikel 5.6 van de Telecommunicatiewet eerst in werking getreden na de aanleg van de onderhavige infrastructuur, maar ook dit wetsartikel kent een tweede lid dat bepaalt dat het mede van toepassing is op kabels en netwerkaansluitpunten aangelegd voor het tijdstip van inwerkingtreding ervan. De Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer houdt met betrekking tot het tweede lid in dat daarmee wordt “gewaarborgd dat het eerste lid van toepassing is op alle kabels die ooit reeds eerder zijn aangelegd” en dat dit lid “nu zeker stelt dat van alle kabels die na 1938 zijn aangelegd de eigendom blijft berusten bij de aanbieder van het netwerk” (Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b, blz. 17).

 

Een beperking van de werking van artikel 36 Wtv tot “de houder van de concessie” zou zich ook niet verdragen met hetgeen is bepaald in het op 1 januari 1996 in werking getreden derde lid van artikel 4 van de Richtlijn 90/388/EEG van de Europese Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, PbEG 1990 L 192/10, zoals gewijzigd bij de Richtlijn 95/51/EG van de Europese Commissie van 18 oktober 1995, PbEG 1995 L 256/49 (“De Lid-Staten trekken alle beperkingen op het aanbieden van transmissiecapaciteit via kabeltelevisienetten in en staan het gebruik van kabelnetten toe voor het verstrekken van telecommunicatiediensten, met uitzondering van spraaktelefoondiensten”).

De conclusie is derhalve dat zowel de zeven gemeenten als de stichting eigenaar zijn van een onroerende zaak, zijnde de infrastructuur, ongeacht in welke grond dat netwerk ligt. De naheffingsaanslag overdrachtsbelasting wegens de economische overdracht van die onroerende zaak is dan ook terecht opgelegd.

4 Slot
A. De vorenstaande uitspraken van de Hoge Raad leveren duidelijkheid op voor de uitleg van art. 5.6 Tw. Dit artikel gaat (slechts) over de eigendomssituatie van een telecomnetwerk. Het artikel moet in zijn huidige omschrijving toegepast worden op alle door dat artikel geregelde situaties, ook die van voor de invoering van de wet.
De vraag of een netwerk roerend of onroerend is moet worden beantwoord middels de gebruikelijke maatstaven daarvoor, derhalve of degene, die het netwerk aanlegt dan wel doet aanleggen een naar buiten kenbare bedoeling heeft om het netwerk naar aard en inrichting duurzaam te bestemmen ter plaatse te laten blijven.
Deze uitleg van genoemd art. 5.6 levert mijns inziens een unieke situatie op, namelijk dat iemand eigenaar van een onroerende zaak is zonder dat een (beperkt) recht ter zake van een stuk grond noodzakelijk is. Weliswaar is het nodig, dat de eigenaar van het telecomnetwerk een rechtvaardiging heeft om het netwerk in de grond van een ander aan te leggen, deze rechtvaardiging kan gebaseerd zijn op een loutere obligatoire relatie met de rechthebbende ten aanzien van die grond. De risico’s hiervan zijn beperkt door het systeem van gedoogplichten, die de Tw inhoudt.
Voor het kadaster zal het wat lastig zijn met de huidige instrumenten het recht van de eigenaar van het telecomnetwerk in te schrijven, maar deze technische hobbel zal genomen moeten worden. Eenvoudiger wordt dat al indien de rechtvaardiging om het netwerk in de grond van een ander te hebben gebaseerd is op beperkte rechten, zoals het opstalrecht 8) of een erfdienstbaarheid dan wel op een kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252 BW. B. Ook kan thans als conclusie worden getrokken, dat de overdracht van de infrastructuur aan de BV niet een economische eigendomsoverdracht had hoeven te zijn, maar dat voor een juridische overdracht gekozen had kunnen worden.
C. Betekent dit nu ook dat we er van uit mogen gaan dat een kabel- of buizeninfrastructuur in de grond altijd een onroerende zaak zal zijn? Dat is twijfelachtig. De Hoge Raad stelt in vorenstaande arresten uitdrukkelijk, dat het Hof kennelijk de normen van het Portacabin arrest heeft toegepast en dat zulks gezien het debat tussen partijen niet onbegrijpelijk was. Dat laat de mogelijkheid voor een andere conclusie in een andere situatie open. Derhalve zal telkens weer moeten worden bekeken of deze infrastructuur voldoet aan de normen van het Portacabin arrest, terwijl bovendien de verkeersopvattingen zullen moeten meebrengen dat horizontale natrekking boven de verticale gaat.
Bij rioolbuizen lijkt het waarschijnlijk dat het netwerk als een geheel zal worden gezien en naar aard en inrichting duurzaam bestemd is ter plaatse te blijven, welke bestemming naar buiten toe blijkt. De verkeersopvattingen zullen meebrengen dat het buizensysteem als een geheel heeft te gelden. Er zal dan een aanknopingspunt moeten worden gevonden, omdat er een erf als hoofderf moet worden aangewezen. Dit kan bijv. het erf zijn, waarop de rioolzuiveringsinstallatie staat.
Maar bij andere netwerken zijn de technische mogelijkheden zo ruim, dat daarover twijfel mogelijk is. Hoe is het bijv. met een telecomnetwerk, dat in een rioolbuizensysteem is aangelegd? Hoe is het in een systeem, waarbij gebruik wordt gemaakt van kabelgoten of mantelbuizen? Dat zijn in de grond gelegde buizen, waardoor alle mogelijke kabels voor verschillende doeleinden worden getrokken. Die kabelgoten of mantelbuizen zullen misschien wel onroerend zijn, maar dat hoeft niet het geval te zijn voor de diverse kabelsystemen, die er door worden getrokken. In deze zal nog een beslissing genomen moeten worden over de vraag of zo’n netwerk naar haar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven.
D. Dat brengt mij op het punt van de belastingen ter zake van deze netwerken. Het is mogelijk dat, afhankelijk van de techniek,die is gebruikt voor de aanleg van het netwerk, overdrachtsbelasting en/of onroerende zaakbelasting door de eigenaar ervan zal moeten worden voldaan. Deze belastingen zijn kostenposten, die de ene aanbieder van een netwerk (al dan niet in de telecomsfeer) wel en de andere eventueel niet zal moeten betalen. Dit zal al snel tot een oneerlijke concurrentiepositie leiden en in strijd zijn met de EG wetgeving op dit gebied. Het lijkt dan ook waarschijnlijk dat een vrijstelling voor beide belastingen in de wet zal worden opgenomen.

J.J.A. de Groot
Docent Universiteit van Amsterdam en oud-notaris

Noten:
1. De uitspraken van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage waren van 2 maart 2000, de conclusie OM van 5 juli 2001 VN 2001 54,31. De Hoge Raad heeft dus wel de tijd genomen er grondig over na te denken. De uitspraken van de Hoge Raad hebben de zaaknummers 36075 en 36076, te vinden op www.rechtspraak.nl.
2. Volgens NRC Handelsblad van 12 juni jl. gaat het hier om UPC.
3. zie noot 1
4. De eigendom van ondergrondse telecomnetten WPNR 6285 (1997)
5. In het geval van het kabelnetwerk van de stichting was het kopstation aangebracht in een gebouw van een andere stichting. Het is niet logisch die andere stichting dan eigenaar te maken van de infrastructuur.
6. Deze mening wordt gesteund en uitvoerig onderbouwd door Wessels en Snouckaert van Schauburg in WPNR 6411 (2000). Tegen deze opvatting hebben zich gekeerd T.H.D. Struycken WPNR 6424 (2000), Louwman JBN 2000/87 en E.Mak AA 51 (2002) 1.
7. HR 31 oktober 1997 NJ 1998,97 waarover ook mijn artikel: Kan een schip onroerend zijn? In WPNR 6517 (2003).
8. Al stelt H.D. Ploeger terecht in zijn artikel Uit- en overbouwen, bouwen over de erfgrens, De Notarisklerk mei 2003, dat een opstalrecht minder voor de hand ligt, omdat daarmee een eigendomsrecht in, op of boven de grond van een ander wordt gecreëerd. Dat eigendomsrecht is er al door de horizontale natrekking dan wel art. 5.6 Tw en kan dus niet meer door het opstalrecht worden gecreëerd.