WPNR 6950: Jaarekeningverplichtingen en ontbonden rechtpersonen

1. Inleiding
   

Vanwege de economische recessie zullen dit jaar vele rechtspersonen gedwongen worden hun activiteiten te beëindigen. Naar verwachting zal een aanzienlijk aantal rechtspersonen worden ontbonden. Commerciële rechtspersonen zijn verplicht voor elk boekjaar een jaarrekening, een jaarverslag en overige gegevens (tezamen: het financieel verslag) openbaar te maken. De verplichting de jaarrekening op te maken, over te leggen, vast te stellen en te deponeren bij het handelsregister duid ik hierna aan met: jaarrekeningverplichtingen.

De wet geeft geen duidelijke regel die rechtspersonen in liquidatie verplicht te voldoen aan de jaarrekeningverplichtingen. Volgens de meerderheid van de schrijvers doet het enkele intreden van de vereffeningstoestand in of buiten faillissement deze verplichtingen van de rechtspersoon niet teniet gaan. In deze bijdrage staan de jaarrekeningverplichtingen in het zicht van ontbinding en tijdens de Boek 2 BW-vereffening centraal. Het bestuur heeft belang bij het nakomen van de jaarrekeningverplichtingen ter zake van het boekjaar dat verstrijkt vóór de beoogde datum van ontbinding (nr. 2). Daarnaast heeft het bestuur belang bij het opmaken van een tussentijdse vermogensopstelling die het lopende boekjaar bestrijkt tot de ontbindingsdatum (nr. 3). Indien de rechtspersoon in liquidatie verkeert en ten tijde van de ontbinding nog niet aan een of meer jaarrekeningverplichtingen is voldaan dan wel tijdens de vereffening het boekjaar verstrijkt, rijst de vraag of deze verplichtingen blijven bestaan en bij een bevestigend antwoord of zij overgaan van het bestuur op de vereffenaar (nr. 4). Tot slot volgt een beknopte samenvatting en conclusie.

2. Verantwoording afleggen vóór de ontbindingsdatum over het verstreken boekjaar

Indien vóór de beoogde datum van ontbinding een of meer boekjaren zijn verstreken waarvoor nog geen jaarrekening is opgemaakt, zal het bestuur uit eigen belang aan de jaarrekeningverplichtingen van de rechtspersoon willen voldoen. Na het tijdstip van ontbinding zullen de al dan niet gewezen bestuurders¹ niet geconfronteerd willen worden met het verwijt dat zij verzuimd hebben de jaarrekening(en) op te maken, over te leggen en te publiceren, met alle aansprakelijkheidsrisico’s van dien.² Bestuurders hebben behoefte aan het verkrijgen van decharge voor het door hen in het zicht van ontbinding gevoerde beleid. Bij het bepalen van de beoogde ontbindingsdatum in hun ontbindingsvoorstel zullen de bestuurders dan ook vanwege privé-motieven de jaarrekening tijdig op willen maken en over willen leggen aan de algemene vergadering. De algemene vergadering zal de jaarrekening(en) kunnen vaststellen en, voor het geval dat de bestuurders na ontbinding bijvoorbeeld aftreden, de bestuurders vóór de datum van ontbinding kunnen dechargeren voor hun tot en met het desbetreffende boekjaar gevoerde beleid.

3. Verantwoording afleggen vóór de ontbindingsdatum over het lopende boekjaar
   Indien de rechtspersoon aan zijn jaarrekeningverplichtingen heeft voldaan en de algemene vergadering over is gegaan tot decharge van het bestuur, resteert voor de bestuurders de behoefte om gedechargeerd te worden voor het bestuursbeleid gedurende een deel van het boekjaar: de periode vanaf de balansdatum van de laatst gepubliceerde jaarrekening tot de datum van ontbinding. Volgens Schouten en Wawrzyniak is het

‘in de praktijk gebruikelijk (hoewel het geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag heeft) dat, indien het bestuur aan de AVA het voorstel tot ontbinding doet, het een tussentijdse vermogensopstelling opstelt per de datum van het ontbindingsbesluit (curs. MN). Deze vermogensopstelling wordt niet samen met een kopie van het ontbindingsbesluit gedeponeerd bij de kamer, maar dient voor de vereffenaar(s) om vast te kunnen stellen welke activa  en passiva de ontbonden vennootschap te vereffenen heeft en kan bovendien dienen als een effectieve basis voor een decharge van de bestuurders voor het over het lopende boekjaar tot ontbindingsdatum (bedoelen zij: de datum van het ontbindingsbesluit?, MN) gevoerde beleid.’⁴

De tijdstippen van het ontbindingsvoorstel, het ontbindingsbesluit en de datum van ontbinding moeten naar mijn mening dicht op elkaar zitten om deze tweeledige functie tot haar recht te laten komen. Indien een ontbindingsbesluit op termijn wordt genomen, zal zo dicht mogelijk op de ontbindingsdatum een tussentijdse vermogensopstelling moeten worden opgesteld. Mocht de ontbindingsdatum ook de datum zijn waarop de rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 4 BW ophoudt te bestaan – de praktijk spreekt in dat geval over turboliquidatie – dan heeft de ‘tussentijdse’ vermogensopstelling het karakter van een ‘slotbalans’ c.q. ‘eindbalans’ (woordkeuze NIVRA, zie onder nr. 4) die betrekking heeft op een deel van het boekjaar.

Voor de tussentijdse vermogensopstelling c.q. slot-/eindbalans geldt naar mijn mening dat zij pas een getrouw beeld van de activa- en passivaposten biedt indien zij aansluit op de laatst opgemaakte, vastgestelde en gepubliceerde jaarrekening. Aanbevelenswaardig lijkt mij dat de tussentijdse vermogensopstelling vergezeld gaat met een vrijwillig opgesteld bestuursverslag. Zou de rechter verzocht worden de gang van zaken rondom het einde van de rechtspersoon te toetsen⁵, bijvoorbeeld in het kader van een verzoek tot faillietverklaring⁶ of ingevolge art. 2:19 lid 5 BW (turboliquidatie) dan wel art. 2:23c BW (indien de verzoeker meent dat de Boek 2 BW-vereffening te vroeg is geëindigd), dan kan de rechtspersoon in liquidatie deze stukken gebruiken indien hem verweten wordt dat er wel degelijk baten of andere af te wikkelen kwesties (denk aan lopende geschillen) aanwezig waren op het tijdstip van ontbinding-zonder-vereffening/het einde van de Boek 2 BW-vereffening.⁷

4. Rust op de vereffenaar een verplichting tot het opmaken etc. van de jaarrekening?
   In de meeste gevallen zal vereffeningstoestand van korte duur zijn, omdat dikwijls de onderneming al in het zicht van ontbinding is gestaakt. Vaak zal de rechtspersoon al zijn opgehouden te bestaan binnen de termijn die verplicht tot het publiceren van de jaarrekening. In uitzonderlijke situaties kan de vereffening echter geruime tijd duren. Volgens Schouten en Wawrzyniak wordt in de (rechts)praktijk ervan uitgegaan dat de jaarrekeningverplichtingen onverkort gelden voor de vereffenaar(s).⁸

Het NIVRA (straks: NBA) vermeldt op zijn website dat de opvatting dat de jaarrekeningverplichtingen gelden totdat de vereffening is voltooid weliswaar ‘juridisch juist is’ maar dat de ‘ervaring leert’ dat de opvatting dat deze verplichtingen niet meer gelden ‘in de praktijk de meest gangbare handelswijze is. Er wordt geen jaarrekening meer opgemaakt, maar volstaan wordt met het opmaken van een eind- of liquidatiebalans. Daar lijkt in de praktijk, althans bij zogenaamde ‘turboliquidaties’ ook weinig op tegen.’⁹

In de doctrine treft men geen eensluidend antwoord aan op de vraag of de jaarrekeningverplichtingen blijven bestaan voor de rechtspersoon in liquidatie¹⁰ en, zo ja, of de Boek 2 BW-vereffenaar in deze een taak heeft. Dezelfde verdeeldheid zien we als het gaat om vereffening in faillissement, maar daar bestaat in zoverre duidelijkheid dat de curator niet de verplichting heeft tot het opmaken, doen vaststellen en publiceren van de jaarrekening. Deze taken passen niet in het kader van beheer en beschikking. De Faillissementswet noemt deze rechtspersonenrechtelijke verplichtingen (jaarrekeningverplichtingen voor organen) niet.¹¹

Maeijer en Van der Grinten menen dat de ontbinding tot gevolg heeft dat de wettelijke bepalingen ter zake van de jaarrekening niet langer gelden.¹² De gewone vereffenaar dient wel regelmatig, ten minste een keer per jaar, verantwoording af te leggen aan zowel de RvC als de algemene vergadering, aldus Maeijer. De jaarlijkse verantwoording vervangt dan als het ware de jaarrekening. De rechtsgrond voor deze verplichting is de algemene inlichtingenplicht ingevolge art. 2:107/217 lid 2 BW en art. 2:141/251 BW. Hagens¹³ meent dat de vereffenaar geen verplichtingen ter zake van de jaarrekening heeft, omdat de rechtspersoon in liquidatie door middel van de rekening en verantwoording¹⁴ een financiële verantwoording aflegt aan derden.

Brandjes wijst erop dat het verplicht opmaken van een jaarrekening weinig zinvol lijkt, omdat de algemene vergadering wellicht niet meer bij elkaar komt dan wel geen belangstelling heeft voor de jaarrekening. Hij vindt wel dat de algemene vergadering het opstellen van de jaarrekening kan eisen, omdat tussen de datum van de ontbinding en de neerlegging van de rekening en verantwoording een lange periode kan liggen. Brandjes pleit ervoor dat de wetgever expliciet aangeeft welke wettelijke bepalingen van toepassing zijn op de vennootschap in liquidatie.¹⁵ Ook andere auteurs gaan uit van een jaarrekeningplicht voor de rechtspersoon in liquidatie, maar vermelden niet wie namens de rechtspersoon in liquidatie ervoor moet zorgen dat hij aan zijn jaarrekeningverplichtingen voldoet.¹⁶

De volgende schrijvers gaan ervan uit dat de vereffenaar ervoor moet zorgen dat de rechtspersoon in liquidatie aan zijn jaarrekeningverplichtingen voldoet: Schouten en Wawrzyniak¹⁷, De Monchy en Snijder-Kuipers¹⁸, De Jong en Nieuwe Weme¹⁹, Bier²⁰, Joossen²¹ en Slagter.²²

Aangezien de taak van de curator en die van de vereffenaar buiten faillissement niet wezenlijk verschillen, is het mijns inziens verdedigbaar dat de bestuursverplichtingen als vermeld in art. 2:48 BW en art. 2:394 BW niet ingevolge de hoofdregel van art. 2:23a lid 1 BW op de vereffenaar overgaan. Beide afwikkelaars hebben tot taak een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te genereren. De kosten die gemoeid zijn met het opstellen van de jaarrekening (het kan gaan om meerdere en zelfs lang geleden verstreken boekjaren) zullen het batig saldo doen afnemen en kunnen zelfs het voortbestaan van het surplus in gevaar brengen. Verder vraag ik mij af wat het belang is voor schuldeisers en saldogerechtigden bij het opstellen van een jaarrekening. Uit het langdurig uitblijven van zijn faillissementsaangifte (art. 2:23a lid 4 BW) mag naar mijn mening worden afgeleid dat de rechtspersoon in liquidatie in staat is zijn schulden die zijn ontstaan in het zicht van ontbinding te voldoen. Gaat de vereffenaar tijdens de vereffening nieuwe schulden aan, dan zijn dit boedelschulden. De vereffenaar zal geen overeenkomsten aangaan indien hij niet zeker weet dat de rechtspersoon in liquidatie verhaal zal bieden. Neemt hij dit risico, dan hangt hem een aansprakelijkstelling in privé boven het hoofd. Tijdens de vereffening zullen de leden of aandeelhouders, in hun hoedanigheid van saldogerechtigden, belang hebben bij een snelle afwikkeling en het verkrijgen van een verslag over de actuele vermogenstoestand van de rechtspersoon. De bevoegdheid van de vergadergerechtigde om tijdens een daartoe bijeengeroepen algemene vergadering deze inlichtingen te vragen van de vereffenaar biedt naar mijn mening voldoende mogelijkheden om het gewenste inzicht te krijgen (art. 2:38 BW en art. 2:107/217 lid 2 BW jo. art. 2:23a lid 1 BW). Indien bij saldogerechtigden de wens bestaat tot een snelle uitkering, ligt na de datum van ontbinding de verantwoordelijkheid voor het doen van een uitkering uitsluitend bij de vereffenaar. Hij kan onder omstandigheden een uitkering bij voorbaat doen (art. 2:23b lid 6 BW). Naar mijn mening brengt het vereffeningsdoel mee dat een winstuitkering op basis van een in het zicht van ontbinding vastgestelde jaarrekening na de datum van ontbinding niet mogelijk is. De vereffeningswerkzaamheden van de vereffenaar mogen niet worden doorkruist door een besluit tot uitkering van de winst, ongeacht of dit besluit is gebaseerd op een vastgestelde jaarrekening die reeds is uitgegaan van de discontinuïteit van de onderneming. Afwikkelen kost nu eenmaal geld en er kunnen onverwacht omvangrijke claims (denk aan saneringskosten) ten tijde van de vereffening opkomen. Al met al zie ik geen reden waarom de vereffenaar buitenfaillissement wel belast zou moeten worden met het opmaken, overleggen etc. van een jaarrekening. Deze bestuursverplichtingen zijn niet verenigbaar met zijn taak de boedel te beheren (de wetgever gebruikt deze term in art. 2:23b lid 10 BW). Naar mijn mening is hier niet de hoofdregel van art. 2:23a lid 1 BW (dat de verplichtingen van het bestuur in principe overgaan op de vereffenaar), maar de in hetzelfde lid weergegeven uitzondering op deze regel van toepassing.

De ontbinding leidt mijns inziens niet tot het automatisch aftreden van het bestuur. Het bestuur is doorgaans niet in staat om de jaarrekeningverplichtingen van de rechtspersoon op zich te nemen, omdat het bestuur niet beschikt over de boeken en bescheiden van de rechtspersoon in liquidatie. Het beheer en de vereffening van de boedel zijn immers overgegaan op de vereffenaar. Het is de vereffenaar die als enige bepaalt of de boedelschulden zullen toenemen, bijvoorbeeld als gevolg van de opdracht aan een accountant/boekhouder. De vereffenaar is niet verplicht de administratie en de financiële middelen voor het opstellen van de jaarrekening ter beschikking te stellen aan het bestuur. Dit neemt niet weg dat hij daartoe kanovergaan indien sprake is van meerdere ‘petten’. Als vereffenaar stelt hij zichzelf – in hoedanigheid van bestuurder – de boeken en bescheiden ter beschikking en als enige gerechtigde tot het surplus heeft hij geen moeite met het enigszins verminderen van het surplus gelet op zijn belang als bestuurder.

Samenvatting en conclusie
1.    Het bestuur van een rechtspersoon op wie de jaarrekeningverplichtingen rust, doet er verstandig aan:
(i)    vóór het tijdstip van ontbinding de jaarrekening op te stellen, over te leggen, te doen vaststellen en te publiceren en
(ii)    een tussentijdse vermogensopstelling op te stellen die een deel van het boekjaar bestrijkt. Deze tussentijdse vermogensopstelling dan wel eindbalans (in geval van turboliquidatie) kan uitkomst bieden indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.
2.    De ontbinding brengt niet automatisch mee dat de jaarrekeningverplichtingen niet langer gelden en evenmin dat het bestuursorgaan defungeert. Uitsluitend het bestuur zal ervoor zorg moeten dragen dat de rechtspersoon in liquidatie aan de jaarrekeningverplichtingen voldoet. Of het bestuur daartoe de middelen van de vereffenaar krijgt is – een enkele uitzondering daargelaten – onzeker.

Mw. mr. M.Y. Nethe*

*    Universitair docent, verbonden aan de sectie Handelsrecht en Arbeidsrecht, Rijksuniversiteit Groningen.
([email protected])

Voetnoten

1. In de doctrine heerst verdeeldheid over de vraag of het bestuursorgaan blijft bestaan na ontbinding.
2. De (gewezen) bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld ingevolge art. 2:9 BW, art. 2:50a/138/248/, 300a BW en art. 36, art. 36a en art. 36b IW 1990.
3. De verplichting van de vereffenaar tot het opstellen van een boedelbeschrijving blijkt uit de MvT. ZieKamerstukken II 1982/83, 17 725, nr. 3, p. 69 en Maeijer-Schreurs, p. 127.
4. Schouten en Wawrzyniak,Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2011, p. 171.
5. Zie HR 27 januari 1995,LJN ZC1631, NJ 1995, 579 m.nt. Maeijer (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.).
6. Ontbonden rechtspersonen kunnen failleren (zie vorige noot). Zie voor het aannemen van een verzuim van het bestuur te voldoen aan de publicatieplicht t.a.v. het boekjaar dat vóór de faillietverklaring is verstreken: Rb. Arnhem 9 februari 2005,JOR 2005/114 en Rb. Utrecht 9 januari 2002, JOR 2002/54. Deze rechtbanken volgen de visie van onder anderen Van Schilfgaarde-Winter, Van de BV en de NV, 2009, nr. 112.
7. 7. ZieKamerstukken II1982/83, 17 725, nr. 3 (MvT), p. 69: ‘Een bate is er nog wel, indien de rechtspersoon bijvoorbeeld nog een vordering heeft tegen bestuurders of commissarissen wegens wanbeleid.’ Zie voor een mogelijke vordering van de curator: Rb. Arnhem 24 mei 2011,LJN BQ8601, JOR 2011/274 en Hof ’s-Gravenhage 6 september 2012, LJN BX7085 (nalaten van de bestuurder om desgevraagd informatie te verstrekken over de financiële toestand van de vennootschap op het moment van ontbinding).
8. Schouten en Wawrzyniak,Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2011, p. 173. Ik vermoed dat deze visie gebaseerd is op de gedachte dat de bestuurders de vereffenaars worden. Waarom zou een door de rechtspersoon benoemde vereffenaar die geen bestuurder is (geweest), bijvoorbeeld een notaris, of een gerechtelijke vereffenaar verantwoording moeten afleggen voor bestuursbeleid waarvoor hij niet verantwoordelijk is?
9. Commissie Jaarverslaggeving Koninklijk NIVRA, ‘De (dis)continuïteit van een kapitaalvennootschap en de jaarrekening’, april 2007, onder B, te raadplegen via http://www.nba.nl/Documents/Vaktechnisch-thema/externe-verslaggeving/2011/Discontinuiteit-kapitaalvennootschap-jaarrekenng.pdf. Bij de rekening en verantwoording zal volgens de commissie worden ‘volstaan met deponering daarvan in de vorm van een eindbalans’. Zie voorts noot 14.
10. 10. Beckman schrijft dat de rechtspersoon in liquidatie gehouden is de jaarrekening op te stellen. Wel kan volgens hem de vraag opkomen of er niet ‘zodanige onzekerheden zijn dat het opmaken van een behoorlijke jaarrekening wordt verhinderd.’ In dat geval ligt het volgens hem voor de hand ontheffing te vragen van de minister van Economische Zaken. Beckman,Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, 2008, p. 65.
11. Hof Amsterdam (OK) 25 februari 1980,NJ 1980, 467 (Vulkaansoord) en Hof Amsterdam (OK) 27 december 1979, NJ 1980, 581 (KSH). Kortmann, preadvies Vereeniging Handelsrecht, 1993, p. 127 en Van der Heijden-Van der Grinten, 1992, nr. 376, p. 656 (geen jaarrekeningverplichting omdat bestuurders en commissarissen geen bevoegdheden hebben ten aanzien van het vermogen van de failliete vennootschap).
12. 12. Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 565, p. 867-868 en Van der Heijden-Van der Grinten, 1992, nr. 380, p. 666.
13. Hagens,V & O 2011/10, p. 183. De Jong en Nieuwe Weme verwerpen in hun in voetnoot 18 vermelde publicatie dit argument en stellen (p. 34): ‘De bepalingen omtrent rekening en verantwoording van de vereffenaar in art. 2:23b BW zijn naar ons oordeel te summier om de jaarrekeningverplichtingen te kunnen vervangen.’ Zie ook de volgende noot.
14. Als rekening en verantwoording in de zin van art. 2:23b lid 2 BW voldoet een liquidatiebalans en het daarbij behorende verslag, aldus Rb. Utrecht 28 maart 2012,LJN BW1756, JOR 2012/175 m.nt. Van der Hoek (Value8 c.s./Baan Company). De Commissie Jaarverslaggeving van het NIVRA merkt op: ‘De vereffenaars kunnen er ook voor kiezen om in de ‘rekening en verantwoording’ zoveel mogelijk te voldoen aan de voorschriften van het jaarrekeningenrecht.’ Zie: ‘De (dis)continuïteit van een kapitaalvennootschap en de jaarrekening’, april 2007, slotzin onder B, te vinden via de in noot 9 vermelde website.
15. Brandjes,WPNR 1983 (5647), p. 219.
16. Zie bijvoorbeeld Van Schilfgaarde-Winter,Van de BV en de NV, 2009, nrs. 112 en 127 (jaarrekeningplicht ‘in beginsel’; ik neem aan dat zij de vereffenaar voor ogen hebben, want volgens hen defungeert het bestuur na ontbinding), Van Olffen, in: Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 2002, p. 103, Beckman c.s., Compendium voor de jaarrekening, 2004, 2.1.8 aantekening 9 jo. aantekening 8 en Metzelaar, V & O, 1993, p. 31.
17. 17. Schouten en Wawrzyniak,Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht2011, p. 173.
18. 18. Rechtspersonen, art. 23a, aant. 3.
19. De Jong en Nieuwe Weme,Publicatie van de jaarrekening, 2006, p. 34. Zij concluderen op p. 73: ‘Omdat naar ons oordeel de jaarrekeningverplichtingen tijdens vereffening blijft bestaan (..) dient de Minister van Economische Zaken ontheffingsverzoeken van ontbonden vennootschappen in behandeling te nemen. Het enkele feit dat een vennootschap in vereffening is, rechtvaardigt vervolgens nog geen tijdelijke ontheffing. Slechts grote waarderingsonzekerheden die het opstellen van een zinvolle jaarrekening onmogelijk maken, zouden een tijdelijke ontheffing kunnen rechtvaardigen. Als de vennootschap dan vervolgens ophoudt te bestaan, verliest de ontheffing daarmee haar betekenis.’
20. 20. Bier,Uitkeringen aan aandeelhouders, diss. 2003, p. 259.
21. 21. Volgens Joossen dient de vereffenaar een jaarrekening op te stellen, maar de naleving van deze en andere regels dient zijns inziens uitsluitend te gebeuren, voor zover zij in het licht van de vereffening nog opportuun is. Joossen, in:Na twintig jaar Boek 2BW, 1996, p. 348-349.
22. Noot onder het Van Heek-arrest,TVVS 1988, p. 124.