I. Inleiding.
In het Burgerlijk Wetboek is voor een aantal rechtshandelingen een notariële akte voorgeschreven. Voor de vestiging van een hypotheekrecht is dat in art. 3:260 lid 1 BW geregeld. Het moge duidelijk zijn, dat het in beginsel de bedoeling is dat partijen daadwerkelijk voor de notaris verschijnen en de akte ondertekenen. Omdat dit niet altijd mogelijk is, men kan immers in het buitenland verblijven of ziek in bed liggen, en in de huidige praktijk zelfs vaak als last wordt ervaren,1 is het mogelijk bij volmacht te compareren.
De wet kent geen algemene bepaling op grond waarvan het vormvoorschrift dat geldt voor de rechtshandeling, ook voorgeschreven wordt voor de volmacht. Deze kan in beginsel vormvrij worden verleend.2 Hierop is in het Burgerlijk Wetboek een aantal uitzonderingen opgenomen. Art. 3:260 lid 3 BW bevat zo’n uitzondering:
“Bij de in het eerste lid bedoelde akte (van vestiging hypotheek, LWK) kan iemand slechts krachtens een bij authentieke akte verleende volmacht als gevolmachtigde voor de hypotheekgever optreden.”
In de praktijk wordt de volmacht vaak bij notariële akte verleend.3 Deze notariële volmacht is een door de notaris verleden akte. In deze akte verklaart de notaris dat de voor hem verschenen persoon volmacht geeft aan een of meer met naam en persoonlijke gegevens aangeduide persoon of personen. Bij zakelijke transacties, waarbij door een geldnemer zekerheid in de vorm van een hypotheek wordt verleend, staat het vereiste van een notariële akte van volmacht vaak op gespannen voet met de deadline. Dat geldt eens te meer wanneer een buitenlandse geldnemer bij de transactie betrokken is. Deze moet immers naast een notariële akte van volmacht (of een in zijn rechtsstelsel vergelijkbaar instrument 4) tevens zorg dragen voor een apostille of een legalisatie door het Ministerie van Buitenlandse Zaken.
De notaris loopt steeds vaker tegen vragen aan die de essentie van de notariële akte van volmacht betreffen. Kan de hypotheekgever een onderhandse volmacht afgeven aan een ander, die vervolgens bij de notaris verschijnt en de notariële akte van volmacht tot hypotheekverlening voor en namens de volmachtgever ondertekent? En mede in verband daarmee: mag een procuratiehouder namens een kapitaalvennootschap een notariële volmacht tot hypotheekverlening afgeven?
In dit artikel wordt nader ingegaan op het vereiste van een authentieke akte van volmacht bij hypotheekverlening. Mede aan de hand van de hiervoor gestelde vragen wordt bekeken of het vormvereiste van art. 3:260 lid 3 BW, dat al sinds 1838 in ons Burgerlijk Wetboek voorkomt, ook in de praktijk van de 21e eeuw nog onverminderd zou moeten gelden.
II. Het doel van de authentieke akte.
In de letterlijke tekst van de wet is het antwoord op de vragen niet te vinden. Evenmin biedt de literatuur of rechtspraak uitkomst. Aangezien aan het vormvoorschrift voor hypotheekverlening kennelijk wel een zodanig zwaarwegend belang wordt gehecht, dat ook de volmacht tot het verlenen van hypotheek bij authentieke akte dient te gebeuren,5 is het voor de beantwoording van de vragen van belang het doel en de strekking van dit vormvoorschrift te onderzoeken.
a) de geschiedenis van art. 3:260 BW
Een onderzoek naar de geschiedenis van de verplichting de hypotheek te verlenen bij notariële akte, leert ons dat deze al sinds 1838 in ons Burgerlijk Wetboek voorkomt. De bepaling werd gebaseerd op art. 2127 van de Franse Code Civil. Ten aanzien van dat artikel neemt men in Frankrijk aan dat het uitsluitend of (in ieder geval) mede in het belang van de hypotheekgever is gesteld.6 Blijkens Voorduin zag de Nederlandse regering ten tijde van de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1838 in de eis van een authentieke akte voor hypotheekverlening uitsluitend bescherming van het belang van “ieder derde die met den eigenaar handelt”.7 Diephuis zag in 1882 echter ook wel het belang voor de hypotheekgever in toen hij schreef dat voorkomen diende te worden “dat iemand misschien in een onbewaakt oogenblik al te lichtvaardig zijn goed met hypotheek zou bezwaren”.8 Scholten vatte het samen als: “Een en ander strekt tot waarborg tegen overijling, vergissing en verrassing”,9 een formulering die in latere literatuur graag herhaald wordt als het gaat om het duiden van de strekking van het vormvereiste.
b) recente(re) literatuur
De laatste tien jaar heeft slechts een klein aantal schrijvers zich over de volmacht tot hypotheekverlening uitgesproken. Huijgen schrijft dat de notariële vorm van de hypotheekverlening mede strekt als waarborg tegen overijling, vergissing en verrassing, derhalve tot bescherming van de hypotheekgever.10 Deze strekking van het vormvereiste leidt er volgens hem toe, dat het vormvereiste ook geldt voor de volmacht tot hypotheekverlening. Ook Van Velten herhaalt de formulering van Scholten als verklaring voor het vormvereiste voor de volmachtverlening.
Waaijer beschrijft het belang van de notariële volmacht als volgt: “Bij een notariële volmacht legaliseert de notaris niet alleen de handtekening onder de tekst van de volmacht, maar bespreekt hij tevens de inhoud ervan”.12 Stein schrijft dat de wetgever er blijkbaar grote betekenis aan hecht dat iemand die hypotheek vestigt zich bewust is van het ingrijpende karakter van deze handeling en dat deze zich, ingeval hij niet bij machte is zelf in de hypotheekakte te compareren, slechts mag laten vertegenwoordigen door een ander, als hij “eerder bij een notaris is verschenen om de volmacht af te geven”.13
c) rechtspraak
In de Nederlandse rechtspraak is het vormvoorschrift voor hypotheekverlening niet veel aan de orde geweest. In een van de schaarse uitspraken, die overigens een bepaling naar Antilliaans recht betreft, welke bepaling overeenstemt met ons oude art. 1217 BW, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het artikel “kennelijk beoogt de belangen van de hypotheekgever afdoende te beschermen”.14 Kleijn heeft in de noot bij deze uitspraak de strekking van het vormvoorschrift weergegeven, te weten: de betrouwbaarheid van de registers, alsook de bijzondere bescherming van de hypotheekgever.15
d) conclusie
Uit het vorenstaande moet worden geconcludeerd, dat het vormvoorschrift voor de vestiging van een hypotheek mede geschreven is ter bescherming van de hypotheekgever. Deze zal immers door de vereiste gang naar de notaris enigszins geremd worden in zijn actie. Doordat hij zich feitelijk nog naar het kantoor van de notaris moet begeven, zal hij niet overijld tot een ingrijpende handeling als het verlenen van hypotheek overgaan. Daarnaast zorgt de Belehrung door de notaris, waarbij deze tevens vaststelt of de hypotheekgever precies begrijpt wat voor handeling hij gaat verrichten en of hij deze handeling wel wil verrichten, ervoor dat vergissing en verrassing worden voorkomen.
Gezien het doel en de strekking van het vormvoorschrift voor het verlenen van hypotheek, is het voor de hand liggend dat het in lid 3 van art. 3:260 BW eveneens voor het verlenen van een volmacht tot het passeren van de hypotheekakte is opgenomen. Het verlenen van een onderhandse volmacht tot het passeren van een notariële akte van volmacht, op basis van welke volmacht een hypotheek gevestigd wordt, zal op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW leiden tot een in beginsel nietige volmacht. Er is immers sprake van een eenzijdige rechtshandeling 16 die strijdig is met het doel en de strekking van het dwingendrechtelijke art. 3:260 lid 3 BW. De nietige volmacht zal als gevolg hebben dat de vestiging van de hypotheek eveneens (van de aanvang af) nietig is.
e) relativering
De voorgaande conclusie dient evenwel te worden gerelativeerd.
Piron vroeg zich in 1991 al af of het voorschrift van een authentieke volmacht niet wat te zwaar is.17 In verband hiermee stelt Van Velten dat het opvallend is dat in ons land de volmacht tot vervreemding van onroerende zaken niet verplicht authentiek is.18 Ook Huijgen laat een kritisch geluid horen, wanneer hij schrijft dat de hypotheekgever zich vóór het verlijden van de hypotheekakte al allerlei verplichtingen op de hals heeft gehaald door het ondertekenen van een offerte van de geldverstrekker.19
In 1991 heeft de President van de Rechtbank te Amsterdam in kort geding bepaald, dat het voorschrift van het tweede lid van art. 1217 BW (thans dus het derde lid van 3:260 BW) er toe strekt dat bij de vestiging van een hypotheek geen twijfel kan bestaan over de bevoegdheid van de namens de onderzetter verschijnende comparant.20 In het onderhavige geval was de hypotheek op grond van een onderhandse volmacht verleend. Omdat echter van twijfel over de bevoegdheden van de gevolmachtigde geen sprake was, oordeelde de President dat de volmacht kon worden bekrachtigd. Huijgen baseert zich op deze uitspraak wanneer hij stelt, dat wel wordt aangenomen dat een niet authentieke volmacht achteraf kan worden bekrachtigd op de voet van art. 3:58 BW.21 Pleysier lijkt overigens bij de bespreking van voormelde uitspraak juist te pleiten voor de notariële volmacht bij het verlenen van hypotheek.22
III. De notariële volmacht bij de procuratiehouder van een vennootschap.
Wordt een kapitaalvennootschap bij het passeren van de notariële akte van volmacht vertegenwoordigd door een of meer bestuurders, dan vindt vertegenwoordiging van de vennootschap plaats op basis van het bepaalde in de wet en de statuten.23 Wordt de vennootschap echter vertegenwoordigd door een ander dan een bestuurder, dan is een notariële volmacht namens de vennootschap vereist.24
Het vorenstaande geldt ook de procuratiehouder. Tenminste, de procuratiehouder aan wie het bestuur van de vennootschap volmacht als bedoeld in art. 3:60 BW heeft verleend. Slechts indien zijn volmacht in notariële vorm gegoten is, zal de procuratiehouder in staat zijn voor en namens de vennootschap een notariële volmacht tot hypotheekverlening te passeren. Daarnaast is er ook de procuratiehouder die zijn bevoegdheid ontleent aan een of meer statutaire bepalingen. Zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid is niet gebaseerd op een volmacht als bedoeld in art. 3:60 BW, maar op grond van de art. 2:130/ 240 lid 2 of lid 4 BW. Het karakter van deze statutaire procuratie staat niet vast. Er kunnen twee leren worden onderscheiden. De eerste leer gaat ervan uit dat de procuratiehouder handelt op basis van een statutaire volmacht. Volgens de tweede leer heeft de procuratiehouder een op zichzelf staande bevoegdheid.25
Alhoewel de behandeling van dit vraagstuk op zich al een interessant artikel waard is, gaat deze het bestek van deze bijdrage te buiten. Daarbij komt dat naar mijn idee de uitkomst slechts ten dele relevant is voor de in dit artikel gestelde vraag. Immers, indien de uitkomst zou zijn dat de statutaire procuratie een volmachtverlening inhoudt, is er nog steeds sprake van een bij authentieke akte verleende volmacht. Als ik de bijdrage van Quist in WPNR 6628 goed begrijp, is hij echter van mening dat de statutaire procuratiehouder namens de vennootschap slechts hypotheek kan verlenen indien men van mening is dat een statutaire procuratie niet als volmacht dient te worden beschouwd.26 Ik zou het iets genuanceerder willen stellen. Ook ingeval de statutaire procuratie wel als volmacht beschouwd kan worden, lijkt het mij mogelijk dat de procuratiehouder een hypotheek vestigt of een volmacht daartoe afgeeft. Slechts indien de statuten niet meer dan een basis bieden en de inhoud van de volmacht onderhands geregeld is, zal de vertegenwoordiging door de procuratiehouder bij de vestiging van een hypotheek naar mijn idee niet mogelijk zijn. De bevoegdheid van de gevolmachtigde tot vestiging van de hypotheek, of in ieder geval tot het beschikken over onroerende zaken, moet immers ondubbelzinnig bij de volmachtverlening zijn bepaald.27
IV. De houdbaarheid van art. 3:260 lid 3 BW.
Men zou zich kunnen afvragen of het zware vereiste van een notariële volmacht bij hypotheekverlening in deze tijd nog wel houdbaar is. Met Van Velten en Huijgen ben ik het eens wanneer zij stellen, dat er andere, eveneens zeer ingrijpende rechtshandelingen (denk daarbij aan het afgeven van een volmacht tot overdracht van een woonhuis, of het ondertekenen van een hypotheekofferte) louter op basis van een niet notariële volmacht kunnen plaatsvinden. Aan de andere kant weegt de notariële zorgplicht jegens de overenthousiaste, particuliere hypotheekverlener zonder kennis van zaken zwaar. In art. 3:260 lid 3 BW zou onderscheid gemaakt moeten worden tussen de onkundige particulier en de professionele partijen, die zich bij transacties vaak ook nog laten bijstaan door adviseurs. Een soortgelijk onderscheid is in het BW reeds gemaakt waar het een ‘consumentenkoop’ betreft.28 Ik stel voor ook met betrekking tot de volmacht tot het vestigen van een hypotheek de grens te trekken bij deze ‘consument’. Lid 3 van art. 3:260 BW zou bijvoorbeeld kunnen luiden als volgt:
“Ingeval een hypotheekgever een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan iemand bij de in het eerste lid bedoelde akte slechts krachtens een bij authentieke akte verleende volmacht als zijn gevolmachtigde optreden.”
Uiteraard besef ik me, dat het trekken van een grens onherroepelijk leidt tot grensgevallen. Direct dringt bijvoorbeeld de juridisch onkundige huisarts met een praktijk aan huis zich aan me op.
Met het vervallen van het vormvereiste voor de volmachtverlening, verdwijnt echter niet de notariële zorgplicht. De vestiging van een hypotheek dient nog steeds bij notariële akte te worden vastgelegd. De notaris heeft daarbij steeds de verplichting de wil van partijen te achterhalen en vast te leggen en hen daarbij te wijzen op de gevolgen van het bepaalde in de akte.29
V. Ten slotte
Naar de aard en strekking van art. 3:260 lid 3 BW, is het niet mogelijk een onderhandse volmacht te verlenen tot het verlijden van een notariële volmacht op basis waarvan dan een hypotheek wordt verleend. Evenmin is het naar mijn idee mogelijk een kapitaalvennootschap te laten vertegenwoordigen door een procuratiehouder, wiens bevoegdheid gebaseerd is op een onderhandse volmacht van het bestuur, dan wel door een statutaire procuratiehouder voor zover de omvang van de aan hem verleende volmacht niet duidelijk in de statuten bepaald is.
Men kan zich afvragen of het vereiste van een notariële volmacht bij hypotheekverlening nog wel van deze tijd is en of lid 3 van art. 3:260 BW misschien aangepast zou moeten worden. De grens zou bijvoorbeeld getrokken kunnen worden bij de vestiging van een hypotheek door een consument, als bedoeld in art. 7:5 BW.
Mr. L.W. Kelterman*
* Kandidaat-notaris te Rotterdam.
([email protected])
1. Op welke onwil sommige kantoren wat al te ondernemend inspelen, zie Hof Amsterdam 22 juli 2004 (KNB/ Actus notarissen).
2. Zie onder meer: Parl. Gesch. Boek 3, p. 263, HR 25 februari 1987, NJ 1987, 657, B.C.M. Waaijer, De Notariswet, 7e druk, Kluwer-Deventer (2003), p. 126 en Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (de vertegenwoordiging), nr. 26.
3. Zie ook B.C.M. Waaijer, a.w., p. 126 en Asser-Van Velten, Goederenrecht III, nr. 228.
4. Zie P.A. Stein, Zekerheidsrechten: Hypotheek, 4e druk, Kluwer-Deventer (2004), p.95.
5. Zie o.a. Asser-Van Velten, Goederenrecht III, nr. 228.
6. Zie C.J.H. Brunner, Beantwoording rechtsvraag (197) nietigheid en vernietigbaarheid, Ars Aequi 1991, nr. 40, p. 91.
7. J.C. Voorduin, Geschiedenis en Beginselen der Nederlandsche Wetboeken volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal; uit oorspronkelijke, grootendeels onuitgegeven staatstukken opgemaakt en aan den Koning opgedragen, IV. deel Burgerlijk Wetboek. Art. 877-1268., Robert Natan-Utrecht, 1838.
8. G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Recht, deel 7 (1882), p. 412.
9. Asser-Scholten, Zakenrecht, 8e druk (1945), p. 479.
10. W.G. Huijgen, Hypotheek, 4e druk, Kluwer-Deventer (2007), p. 18.
11. Asser-Van Velten, Zakenrecht III, nr. 228
12. B.C.M. Waaijer, a.w., p. 127.
13. Zie P.A. Stein, a.w., p.94.
14. HR 8 april 1983, NJ 1984, 785.
15. W.M. Kleijn, noot bij HR 8 april 1983, NJ 1984, 785.
16. Zie o.m. A.C. van Schaick, Mon. Nieuw BW B-5 (Schaick), p. 13.
17. C.G.J. Piron, De verplicht authentieke volmacht in het (N)BW: ‘mag het een onderhandse zijn?’, WPNR (1991) 6013, p. 492 e.v.
18. Asser-Van Velten, Goederenrecht III, nr. 228.
19. W.G. Huijgen, a.w., p. 18.
20. Zie Pres. Rb. Amsterdam 23 mei 1991, KG 1991, 207.
21. W.G. Huijgen, a.w., p. 18 en 19.
22. A.J.H. Pleysier, Is de notariële volmacht van art. 1217 lid 2 per se nodig?, De Notarisklerk, 10 september 1991, nummer 1283, p. 136.
23. Zie art. 2:240 BW.
24. Zie ook Asser-Van Velten, Goederenrecht III, nr. 229.
25. Zie in dit verband P.H.N. Quist, Procuratieperikelen (II, slot), WPNR (6628) 2005, p. 563 e.v. en voor een heldere uiteenzetting van de diverse opvattingen G.C. van Eck, De substitutiebevoegdheid van de statutaire procuratiehouder, V&O 2009, nummer 3, p. 58 e.v., alsmede de in dat artikel aangehaalde literatuur.
26. P.H.N. Quist, t.a.p., p. 563.
27. Zie P.A Stein, a.w., p. 95.
28. Zie artikel 7:5 BW.
29. De ‘elementaire wilscontrole’, zie B.C.M. Waaijer, a.w. p. 115 e.v.