De vereisten voor inschrijving van de overgang van het hypotheekrecht
1. Wijze van inschrijving van de cessie.
In de vorige aflevering ben ik ingegaan op de vraag hoe de overgang van een hypotheek als gevolg van cessie in de openbare registers voor registergoederen is in te schrijven. Vervolgens komen we toe aan de vervolgvraag: hoe dient een overgang van een hypotheekrecht als gevolg van cessie van een vordering ter inschrijving in de openbare registers aan de bewaarder te worden aangeboden? Of beter: hoe dient de cessie van een vordering te worden aangeboden?
(i) algemene vereisten
De Kadasterwet kent in de art. 18 tot en met 23 algemene vereisten waaraan in te schrijven stukken moeten voldoen. Ingeval van inschrijving van een cessie van een hypothecair verzekerde vordering, is naar mijn idee alleen art. 18, welk artikel vermelding van bepaalde gegevens van de betrokken partijen voorschrijft, van belang. Art. 20 bepaalt dat indien een in te schrijven feit “betrekking heeft op een onroerende zaak of een recht waaraan een zodanige zaak is onderworpen”bepaalde gegevens van die zaak vermeld moeten worden. Naar mijn idee heeft de cessie van een vordering geen betrekking op een onroerende zaak. Evenmin is overgang van het hypotheekrecht doel van de cessie. Een en ander betekent dat bij de aanbieding van de cessie geen wettelijke verplichting bestaat melding te maken van plaatselijke en kadastrale gegevens van de onroerende zaken waarop hypotheekrechten gevestigd zijn. Door de Bewaarders is aangegeven dat in het onderhavige geval art. 19 van toepassing is en derhalve naar een reeds ingeschreven stuk verwezen zou moeten worden. Ik neem daarbij aan dat gedoeld wordt op de hypotheekakte. Het is echter naar mijn idee zo, dat de inschrijving van de cessie geen betrekking heeft op de hypotheekakte. Indien bedoeld wordt dat de inschrijving gevolgen heeft voor deze akte, dan ben ik het met de Bewaarders eens en dienen alle hypotheken die gevolgen ondervinden van de inschrijving van de cessie, te worden vermeld. In veel gevallen is dat nog een hele klus!
De wet is op dit punt niet duidelijk, in de praktijk is al wel gebleken dat de bewaarder, vanwege beperkingen van het kadastrale computersysteem, er mee geholpen is indien de inschrijvingsgegevens van de betreffende hypotheken worden opgenomen.1
(ii) bijzondere vereisten
Naast de algemene vereisten kent de Kadasterwet ook nog bijzondere vereisten voor de inschrijving van stukken. Zo wordt per soort in te schrijven feit bepaald door middel van wat voor document het feit ter inschrijving kan worden aangeboden: bij notariële akte, notariële verklaring, gerechtelijke stuk of andersoortig stuk.2 Daarnaast schrijft de Kadasterwet voor welke gegevens vermeld dienen te worden. Voor de inschrijving van een naamswijziging van een rechtspersoon, of de juridische fusie tussen twee rechtspersonen is bijvoorbeeld een relatief eenvoudige verklaring van de notaris afdoende.3 De inschrijving van een verjaring daarentegen is aan zeer strikte voorwaarden onderworpen.4
(iii) inschrijving van de cessie van een vordering
Zoals hiervoor beschreven, dient het door de notaris aangeboden stuk te voldoen aan de algemene vereisten betreffende vermelding van personaliagegevens, zoals opgenomen in art. 18 van de Kadasterwet. Daarnaast is op de inschrijving van de cessie van een vordering die hypothecair verzekerd is de regeling als vastgelegd in de art. 26, 37 en 37a van de Kadasterwet van toepassing.5 Op grond van het bepaalde in die artikelen wordt ter inschrijving aangeboden: “een authentiek afschrift van een door een notaris (…) opgemaakte verklaring, inhoudende dat de rechtshandeling naar de verklaring van degene die de inschrijving verlangt, is verricht en wat zij inhoudt, en van de daaraan gehechte stukken waaruit van die rechtshandeling blijkt.” Voorts dient het aangeboden stuk een aanvullende verklaring van de notaris te bevatten:
“a. hetzij dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan hem hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen;
b. hetzij dat bewijsstukken aan hem zijn overlegd en aan de verklaring gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan (…);
c. hetzij dat hij niet aan het onder a en b gestelde kan voldoen.”6
2. De inschrijvingsvereisten nader beschouwd.
Uit het vorenstaande blijkt dat de inschrijving van een overgang van een hypotheekrecht als gevolg van een cessie van de vordering waaraan het verbonden is, slechts mogelijk is via de omweg van inschrijving van die cessie zelf. In de vorige paragraaf kwam aan de orde aan welke vereisten een aangeboden stuk moet voldoen teneinde inschrijving van die cessie in de openbare registers te kunnen bewerkstelligen. Per onderdeel beschouwd moet aan de volgende bijzondere vereisten voldaan worden:
a) er dient een afschrift van een notariële verklaring te worden aangeboden;
b) in die verklaring dient degene die inschrijving verlangt te verklaren wat de in te schrijven rechtshandeling inhoudt;
c) voorts moet diegene verklaren dat de in te schrijven rechtshandeling is verricht;
d) aan de notariële verklaring moeten stukken worden gehecht waaruit de rechtshandeling blijkt;
e) in de notariële verklaring verklaart de notaris dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan hem hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen of dat hem bewijsstukken zijn overlegd, die aan de notariële verklaring zijn gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan,
f) dan wel dat hij aan het hiervoor onder e gestelde niet kan voldoen.
(i) ad a) notariële akte of verklaring
Naast notariële akten kent de wet ook notariële verklaringen.7 De wetgever heeft dat onderscheid gemaakt, omdat notariële verklaringen anders dan notariële akten ook juridische oordelen van de notaris zouden moeten kunnen inhouden.8 In beginsel wordt derhalve door de notaris ter inschrijving van de cessie een notariële verklaring opgesteld. Indien de cessie al in een notariële akte is vastgelegd, mag ook een afschrift of uittreksel van die akte worden aangeboden.9 In de meeste gevallen bevat de notariële akte ook commerciële afspraken die tussen partijen zijn overeengekomen, waardoor in de praktijk bijna altijd een uittreksel van die akte ter inschrijving wordt aangeboden. Dit uittreksel bevat dan niet meer dan de passages die de verkoop en levering van de vorderingen betreffen.10
(ii) ad b) en ad c) partijverklaringen van degene die inschrijving verlangt
Zoals ik hiervoor al schreef, is voor de overgang van een hypotheekrecht als gevolg van de cessie van de vordering waaraan het verbonden is, inschrijving in de openbare registers geen vereiste. Evenmin bestaat daartoe een verplichting.11 In de voorgaande paragrafen is zelfs duidelijk geworden dat deze overgang op zichzelf niet eens kan worden ingeschreven. Hetzelfde geldt voor de cessie van de vordering uit geldlening, met dien verstande dat desgewenst inschrijving daarvan in de openbare registers wèl kan plaatsvinden.
De door de notaris aan te bieden verklaring (of akte) moet een partijverklaring bevatten van degene die inschrijving verlangt. Het is daarbij overigens de vraag of dat een van de partijen bij de rechtshandeling moet zijn.12 Deze partijverklaring geeft weer wat de in te schrijven rechtshandeling inhoudt en bevat tevens bevestiging dat deze rechtshandeling ook daadwerkelijk is verricht.
Indien de cessie in een notariële akte is vastgelegd, wordt aan het bepaalde in art. 26 van de Kadasterwet voldaan door aanbieding van een afschrift of uittreksel van die akte.13 Ingeval echter de cessie bij onderhandse akte is gebeurd, zal degene die inschrijving verlangt nog als partij bij de notariële verklaring moeten optreden om de betreffende verklaringen af te leggen. De positie van degene die inschrijving verlangt is in deze situatie dus een andere dan in de situatie dat er reeds een notariële akte van cessie is gepasseerd. Indien geen notariële akte van cessie voorhanden is, moet hij immers als comparant bij de notariële verklaring expliciet verklaren dat de rechtshandeling is verricht, terwijl uit een notariële akte in beginsel slechts volgt dat partijen daarbij beogen een bepaalde rechtshandeling te verrichten.
(iii) ad d) aan te hechten stukken
Naast de hiervoor bedoelde verklaringen van degene die inschrijving verlangt, moeten aan de notariële verklaring ook nog stukken worden gehecht waaruit de rechtshandeling blijkt. Ingeval de cessie is vastgelegd in een notariële akte is aanbieding van een afschrift daarvan voldoende.14 Indien een separate notariële verklaring wordt opgesteld, zal een uittreksel van de onderhandse akte van cessie moeten worden aangehecht. Mijns inziens moet echter ook bewijs worden aangehecht van de mededeling aan de schuldenaar, zonder welke immers geen overdracht van de vordering heeft plaatsgevonden.15
(iv) ad e) en ad f) aanvullende verklaring notaris
Op grond van het bepaalde in art. 37 van de Kadasterwet, dient de notaris een aanvullende verklaring af te leggen. Indien de cessie bij notariële akte heeft plaatsgevonden, zal de hier bedoelde verklaring in die akte van cessie moeten zijn opgenomen. Zo niet, dan zal de notaris tezamen met een afschrift of uittreksel van de akte van cessie alsnog een aanvullende notariële verklaring moeten indienen. Ik vraag me af hoe die twee separaat (digitaal) ingediende verklaringen bij het Kadaster behandeld worden. Ik vrees dat beide voorzien van een zogenoemde “attendering niet-inschrijving” retour komen. Het is derhalve van belang dit vooraf even met de bewaarder af te stemmen.
De verklaring kan inhouden dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan de notaris hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen.16 Mij is niet duidelijk hoe dit voorschrift zich verhoudt tot de verplichting van de verkoper (“vorige schuldeiser”) desverlangd mee te werken dat uit de openbare registers van de cessie blijkt.17 Moet de notaris de verkoper, ondanks zijn wettelijke verplichting, toch nog laten mededelen dat hij met de inschrijving instemt?
Als alternatief kan de aanvullende verklaring van de notaris ook inhouden dat hem bewijsstukken zijn overlegd, die aan de notariële verklaring zijn gehecht en die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan.18 19 Deze verklaring houdt derhalve een rechtskundig oordeel van de notaris in. Het lijkt me dat ingeval van cessie van vorderingen20 de notaris zo een stellige verklaring nooit kan afgeven. Er bestaan immers veel omstandigheden die de notaris niet kan overzien, waardoor het effect van de beoogde rechtshandeling beïnvloed wordt.21 De notaris moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten en zal ten hoogste kunnen verklaren, dat hij op basis van de aan de akte gehechte stukken de mening is toegedaan dat het in te schrijven feit zich naar alle waarschijnlijkheid heeft voorgedaan. Die verklaring strookt echter niet met de door de Kadasterwet voorgeschreven verklaring.
Indien de notaris niet de instemming van partijen ontvangt, maar ook niet op basis van stukken kan verklaren dat de rechtshandeling zich heeft voorgedaan, geeft hij aan dat hij geen van de hiervoor beschreven verklaringen kan afleggen.22De ter inschrijving aangeboden stukken worden dan in het register van voorlopige aantekening geboekt, in afwachting van een uitspraak van de rechter.23
In de laatste aflevering ga ik nader in op de vraag of het mogelijk is de procedure met betrekking tot de inschrijving van de overgang van een hypotheek als gevolg van cessie te vereenvoudigen.
(wordt vervolgd)
Mr. L.W. Kelterman*
* Kandidaat-notaris te Amersfoort.
([email protected])
Voetnoten:
1. Indien de cessie notarieel wordt vastgelegd, kunnen de gegevens worden opgenomen in de notariële akte, indien de cessie onderhands plaatsvindt, moeten de gegevens van de hypotheken worden opgenomen in de notariële verklaring waarmee de cessie ter inschrijving wordt aangeboden.
2. Zie voor een duidelijke beschrijving van de verschillen tussen notariële akten, notariële verklaringen en overige stukken, als bedoeld in de Kadasterwet, Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2010, nrs. 396 en verder.
3. Zie art. 33 leden 2 respectievelijk 4 Kadasterwet. De verklaring van de notaris, als bedoeld in dit art. 33, moet niet worden verward met de notariële verklaring zoals bedoeld in art. 37a Kadasterwet.
4. Zie art. 34 jo. 37 jo. 37a Kadasterwet.
5. In de memorie van toelichting bij art. 26 Kadasterwet wordt verwezen naar art. 3:17 lid 1 BW (althans naar het nummer van het artikel in het wetsontwerp, art. 3.1.2.2.) en wordt de “cessie (art.3.4.2.7 nieuw B.W) (…), telkens ter zake van een vordering die door een recht van hypotheek is verzekerd” expliciet genoemd als rechtshandeling waarop het artikel van toepassing is (Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 150).
6. Zie art. 37 lid 1 Kadasterwet.
7. Een van de meest bekende notariële verklaringen is de verklaring van erfrecht, als bedoeld in art. 4:188 BW.
8. Zie Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 149. Zie ook Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2010, nrs. 396 en verder. Voor een kritische noot bij dit onderscheid, zie Goederenrecht (Snijders) nr. 106.
9. Zie art. 26 lid 3 Kadasterwet. Wel dient dan de verklaring van de notaris als bedoeld in art. 37 Kadasterwet in de notariële akte van cessie te worden opgenomen.
10. Waarbij zich direct de herinnering opdringt aan de discussie van jaren geleden over de inschrijving van een uittreksel van een koopovereenkomst in het kader van de ‘Vormerkung’ van art. 7:3 BW, die J.R. Koenecke in WPNR (2006) 6671 afsluit met het artikel “Reactie op de reactie van mr. J.W.A. Hockx en het naschrift inzake “De vooraantekening over de Vormerkung (art. 7:2 BW)” van mr. J.J. Dammingh in WPNR (2006) 6664”.
11. Welke verplichting bij voorbeeld wel bij fusie en splitsing van rechtspersonen bestaat (zie de artt. 2:318 lid 4 respectievelijk 2:334n lid 4 BW).
12. De Bewaarders zijn de mening toegedaan dat het alleen de partijen bij een rechtshandeling betreft, waarbij zij zich baseren op hetgeen beschreven staat op pagina 115 van de Parl. Gesch. Kadasterwet.
13. Zie art. 26 lid 3 Kadasterwet, zie mijn opmerking hiervoor met betrekking tot de verklaring ex art. 37 Kadasterwet.
14. Zie art. 26 lid 3 Kadasterwet, zie mijn opmerking hiervoor met betrekking tot de verklaring ex art. 37 Kadasterwet.
15. Zie art. 3:94 lid 1 BW, tenzij de onderhandse overeenkomst van cessie bij de Belastingdienst is geregistreerd, zie lid 3 van het artikel.
16. Art. 37 lid 1 onder a.
17. Zie art. 6:143 lid 4 BW
18. Art. 37 lid 1 onder a, eerste gedeelte van de tekst. Ik neem overigens aan dat onder aan te hechten bewijsstukken tevens moet worden verstaan de inhoud van de akte zelf, ingeval de verklaring in de akte van cessie zelf wordt opgenomen.
19. Mij is overigens niet duidelijk wat het verschil is met de hiervoor ad d) bedoelde aan te hechten documenten? Als ik de wettekst nauwkeurig lees, lijkt het verschil er in te zitten dat de stukken als bedoeld in art. 26 Kadasterwet de rechtshandeling beschrijven en de stukken als bedoeld in art. 37 Kadasterwet moeten bewijzen dat de rechtshandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
20. En ook ten aanzien van de meeste andere rechtshandelingen waarbij een overeenkomst tot stand komt.
21. Denk bijvoorbeeld aan nietigheid of vernietiging van de cessie, of het feit dat in rechte komt vast te staan dat de mededeling van de cessie de schuldenaar nooit bereikt heeft.
22. Art. 37 lid 1 onder a Kadasterwet.
23.Art. 37 lid 3 Kadasterwet jo. art. 3:20 BW.