Een geregeld verschijnend ongeregeld verschijnsel
1. Inleiding
Informele kapitaalstorting is een van oorsprong fiscaalrechtelijk begrip. Van een informele kapitaalstorting is sprake indien (i) kapitaal wordt ingebracht in een vennootschap (ii) waartegenover geen aandelen worden uitgegeven (iii) en welke haar basis vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen de overdrager en de verkrijger. De overdracht ten titel van informele kapitaalstorting is geen storting op aandelen als bedoeld in artikel 2:191 BW maar zou juridisch kunnen worden gekwalificeerd als een nadere storting op reeds geplaatste en volgestorte aandelen. De informele kapitaalstorting vindt plaats door de verstrekking van een voordeel aan de verkrijgende vennootschap. Dit kan zijn een voordeel in goederen of een voordeel in de kostensfeer.
2. Geldige titel overdracht
Ingevolge artikel 3:84 lid 1 BW is voor de overdracht van een goed vereist (i) een levering (ii) krachtens geldige titel (iii) verricht door een beschikkingsbevoegde. De vraag is wel gerezen of informele kapitaalstorting een geldige titel voor overdracht vormt. Ik zou niet weten waarom niet; er is geen rechtsregel die zich er tegen verzet. De titel voor storting op aandelen als zodanig is een titel sui generis. Anders dan voor de storting op aandelen wegens de uitgifte daarvan, ontbreekt voor een informele kapitaalstorting echter een wettelijke grondslag. De titel voor de overdracht wegens informele kapitaalstorting is de overeenkomst tussen de overdrager en de verkrijger daartoe. Dit brengt met zich mee dat beide partijen hetzelfde oogmerk dienen te hebben en er derhalve wilsovereenstemming tussen partijen dient te bestaan omtrent de strekking van de overeenkomst. De term informele kapitaalstorting komt weliswaar niet in het Burgerlijk Wetboek voor, maar dat geldt voor meer overeenkomsten en staat aan de geldigheid daarvan niet in de weg. Daarbij komt dat de informele kapitaalstorting vaste praktijk genoemd kan worden. Overigens is de informele kapitaalstorting in diverse fiscaalrechtelijke uitspraken impliciet geaccepteerd als geldige wijze waarop goederen kunnen overgaan. De overeenkomst tot informele kapitaalstorting, ook wel ‘inbreng om niet’ genoemd, is geen schenking en gaat in beginsel ook niet ten koste van het vermogen van de overdrager. Immers, tegenover de verarming door de overdracht van het goed of de verstrekking van het voordeel door de aandeelhouder staat een waardevermeerdering van de deelneming van de overdragende entiteit in de dochter.
3. Nachgründung
Zoals hierboven aangegeven gaat het bij een informele kapitaalstorting in beginsel om de overdracht door een aandeelhouder aan de vennootschap waarvan hij de aandelen houdt. De vraag is of een zodanige overdracht onder de werking van artikel 2:204c BW zou kunnen vallen. Dit zou volgens de definitie van dit artikel het geval zijn indien de rechtshandeling (i) strekt tot het verkrijgen van goederen, met inbegrip van vorderingen die worden verrekend, (ii) die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder en (iii) is verricht voordat twee jaren zijn verstreken na de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. Zo hiervan sprake is, is artikel 2:204c BW in beginsel van toepassing.
Het doel van dat artikel is te voorkomen dat al te eenvoudig de kapitaal-beschermingsregeling van artikel 2:204a BW wordt omzeild. Zou men immers bij oprichting van de vennootschap de aandelen anders dan in geld volstorten dan dient een beschrijving te worden opgemaakt van hetgeen wordt ingebracht en dient een deskundige te verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht ten minste overeenkomt met het nominale bedrag van de bij oprichting te plaatsen aandelen. Het zou dan al te gemakkelijk zijn als om deze regeling heen zou kunnen worden gegaan door de vennootschap in contanten op te richten en vervolgens datgene wat men had willen inbrengen aan de vennootschap te verkopen.
Artikel 2:204c BW snijdt deze weg in die zin af dat indien dit zich voordoet binnen twee jaar na de eerste inschrijving van de verkrijgende vennootschap bij het handelsregister alsnog een beschrijving van hetgeen wordt ingebracht moet worden opgemaakt. De deskundige dient in het geval van artikel 2:204c BW te verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht ten minste overeenkomt met de tegenprestatie. Bij een informele kapitaalstorting is er echter geen tegenprestatie. Dit is juist een van de karakteristieken daarvan. Het is echter denkbaar dat hetgeen dat ten titel van informele kapitaalstorting wordt overgedragen een negatieve waarde heeft. Men kan daarbij denken aan een stuk grond dat ernstig is vervuild of aan een samenstel van activa en passiva, bijvoorbeeld een zelfstandig bedrijfsonderdeel, waarvan de waarde per saldo negatief is. In dat geval zou door de informele kapitaalstorting een verrijking van de overdrager/aandeelhouder plaats vinden ten laste van de verkrijger/dochtermaatschappij. In dat geval zou men kunnen zeggen dat er wel een tegenprestatie door de dochtermaatschappij wordt geleverd, en wel ter grootte van maximaal die negatieve waarde. Maximaal omdat de waardedaling van de aandelen in de dochtermaatschappij zich niet onverkort behoeft te vertalen in de waardedaling van de deelneming bij de moedermaatschappij. Deze is immers beperkt door het karakter van de deelneming, doorgaans een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
Ik ben derhalve van mening dat ook een informele kapitaalstorting onder de werking van artikel 2:204c BW kan vallen. Het niet naleven van de in dat artikel beschreven procedure kan leiden tot vernietiging van de rechtshandeling. Deze vernietiging heeft goederenrechtelijk effect en terugwerkende kracht. Eventuele opvolgende overdrachten of bezwaringen zouden in het geval van een zodanige vernietiging komen te vervallen. Derhalve is het aan te raden om in het geval van een informele kapitaalstorting die valt onder de omschrijving van artikel 2:204c lid 1 BW en waarbij niet objectief vast staat dat hetgeen wordt gestort geen negatieve waarde heeft of kan hebben, de in dat artikel voorgeschreven procedure te volgen. Het zorgen voor een zo sterk mogelijke verkrijgingstitel lijkt mij bij uitstek een notariële taak.
Overigens is in de derde tranche van het ambtelijk voorontwerp inzake de flexibilisering van het B.V.-recht voorzien dat artikel 2:204c BW komt te vervallen. De parallelle regeling ten aanzien van de naamloze vennootschap, artikel 2:94c BW, wordt echter gehandhaafd. Deze regeling heeft in die zin een iets beperkter bereik dat daarin alleen wordt gesproken van goederen die toebehoorden aan een oprichter.
4. Informele kapitaalstorting door een niet-aandeelhouder
De vraag is gerezen of een informele kapitaalstorting ook door een ander dan een aandeelhouder zou kunnen plaats vinden. In fiscale rechtspraak is de vraag aan de orde geweest of een informele kapitaalstorting door een vennootschap aan een kleindochter tot heffing van kapitaalbelasting zou leiden bij zowel de kleindochter als de dochter zelf. Hoewel in het geding dat leidde tot de bedoelde uitspraak van de Hoge Raad niet de informele kapitaalstorting door grootmoeder aan kleindochter als zodanig centraal stond, lijkt mij dat deze hierdoor toch in zekere zin impliciet is aanvaard als een geldige wijze van overdracht. Er is mijns inziens ook niet zo veel tegen in te brengen want er is uiteindelijk geen principieel verschil tussen het versterken door een moedermaatschappij van het kapitaal van haar dochtermaatschappij en het versterken door een vennootschap van het kapitaal van een kleindochter. Dit komt natuurlijk in een iets ander licht te staan indien het geen 100% deelnemingen betreft. Overigens zou ik niet willen concluderen dat een informele kapitaalstorting dan in beginsel niet mogelijk zou zijn. In het licht van een bepaalde relatie tussen de aandeelhouders van een vennootschap is het heel wel denkbaar dat slechts een van hen een informele kapitaalstorting verricht.
De vraag kan rijzen of een informele kapitaalstorting mogelijk is tussen zustermaatschappijen. Het bijzondere hierbij is dat er tussen hen geen directe aandeelhoudersrelatie bestaat. De overdracht door de ene zustermaatschappij aan de andere zustermaatschappij ter versterking van het kapitaal van de laatste zou ik, gezien de hierboven gegeven omschrijving, geen informele kapitaalstorting willen noemen. Er ontbreekt immers een al dan niet middellijke aandeelhoudersrelatie ‘in de rechte lijn’. Dit betekent mijns inziens overigens niet dat een zodanige overdracht niet zou kunnen geschieden. Voor de beantwoording van de vraag of een zodanige overdracht geoorloofd is en of de titel, namelijk de overeenkomst tot versterking van het vermogen van een vennootschap waarmee men in concern is verbonden, geldig is, speelt een aantal aspecten een rol.
Als eerste kan worden opgemerkt dat het vermogen van de overdragende partij mijns inziens in ieder geval zodanig dient te zijn dat hetgeen wordt overgedragen aan een zustermaatschappij ook uit de vrij uitkeerbare reserves had kunnen worden uitgekeerd aan haar moedermaatschappij overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:216 BW. Als dit het geval is, had immers ook de omweg kunnen worden gevolgd door het ingebrachte via de moeder te leveren. Voorts is van belang of de overdragende vennootschap ook na de overdracht een zodanig vermogen resteert dat haar voortbestaan en het bereiken van haar doelstelling niet in gevaar komt. Anders gezegd, de overdragende vennootschap moet een stootje kunnen hebben, ook na de overdracht. Ten slotte speelt het concernbelang mijns inziens een rol bij de beantwoording van de vraag of er bij de overdragende vennootschap voor wat betreft deze overdracht al dan niet sprake is van doeloverschrijding.
5. Aansprakelijkheid bestuurder
Hoewel een informele kapitaalstorting doorgaans geschiedt in de vorm van een overdracht door de aandeelhouder aan de vennootschap waarvan hij de aandelen houdt, heeft het bestuur van de verkrijgende vennootschap een eigen verantwoordelijkheid. Een bestuurder dient zich er mijns inziens van te vergewissen dat hetgeen aan de vennootschap waarvan hij bestuurder is ten titel van informele kapitaalstorting wordt overgedragen, in ieder geval geen negatieve waarde heeft. Het zonder meer aanvaarden van wat men van aandeelhouderszijde krijgt toegeschoven kan onder omstandigheden leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Men zou echter nog verder kunnen gaan. Nu een informele kapitaalstorting bij de verkrijgende vennootschap doorgaans als agio wordt geboekt ontstaat door de informele kapitaalstorting een vrij uitkeerbare reserve. Bij de controle van de jaarrekening zal er wellicht enige toetsing van de waardering van de deelneming plaatsvinden. Na een informele kapitaalstorting zou, ook voordat een jaarrekening is vastgesteld, door de aandeelhouder, (in concernverband de moedermaatschappij) kunnen worden besloten tot uitkering van de aldus ontstane agioreserve. Dan rijst de vraag of uitkering van het bedrag dat door de informele kapitaalstorting als vrij uitkeerbare agioreserve bij de dochtermaatschappij is ontstaan, niet eigenlijk een winstuitkering is. Dan is het de vraag of de winstreserves daartoe toereikendheid zijn.
De meest veilige weg zou zijn dat een deskundige zich uitspreekt over de waarde van hetgeen wordt ingebracht en dat deze waarde ook bepalend is voor de hoogte van de agioreserve die aldus bij de verkrijgende entiteit ontstaat. Dit zal echter niet zelden op bezwaren van praktische en kostentechnische aard stuiten.
6. Fiscale aspecten.
Per 1 januari 2006 is de kapitaalsbelasting afgeschaft. Voordien waren informele kapitaalstortingen onderworpen aan de heffing van kapitaalsbelasting in die zin dat de waarde van hetgeen werd ingebracht als grondslag voor de heffing gold. Er zijn echter nog andere fiscale aspecten die een rol kunnen spelen bij informele kapitaalstorting. Indien bijvoorbeeld de moedermaatschappij een geldlening aan haar dochtermaatschappij verstrekt kan deze worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting als de voorwaarden van deze lening onzakelijk zijn. Deze onzakelijkheid kan bijvoorbeeld zien op de aflossingsvoorwaarden en/of de rentebetaling. Een gevolg hiervan zou kunnen zijn dat de betaalde rente bij de schuldenaar niet aftrekbaar is. De fiscale gevolgen van een informele kapitaalstorting zijn vaak niet goed te overzien. Het verdient derhalve aanbeveling om in alle gevallen waarin zich een informele kapitaalstorting voordoet de cliënt voor te stellen zijn fiscalist deze kapitaalstorting te laten beoordelen op fiscale consequenties.
7. Samenvatting
Onder een informele kapitaalstorting wordt verstaan een bevoordeling van een vennootschap, waartegenover geen aandelen worden uitgegeven en welke zijn oorzaak vindt in de interne verhouding tussen de verkrijgende vennootschap en haar aandeelhouder. Een informele kapitaalstorting wordt in zijn algemeenheid als een geldige wijze van overdracht aanvaard. De titel van deze overdracht is de overeenkomst tot informele kapitaalstorting. Bij een informele kapitaalstorting kan nachgründung een rol spelen. Niet naleving van de regels van artikel 2:204c BW kan leiden tot vernietiging. Een informele kapitaalstorting kan in beginsel ook door een indirecte aandeelhouder geschieden. De bestuurders van de verkrijgende vennootschap dienen zich er van te vergewissen dat hetgeen ten titel van informele kapitaalstorting wordt ingebracht geen negatieve waarde heeft. Mogelijk strekt hun zorgplicht zich ook uit over de hoogte van de agioreserve die door de informele kapitaalstorting komt te ontstaan. Het verdient aanbeveling bij een voorgenomen informele kapitaalstorting fiscaal advies in te winnen.
Mr. P.H.N. Quist
Notaris te Amsterdam