INFORMATIEPLICHT OVER PRIJSINFLATIE JEGENS HYPOTHEEKNEMENDE BANK. VERSCHONINGSRECHT JEGENS DE TUCHTRECHTER?
Hof Amsterdam 23 februari 2006, zaaknr.: 1083/2005 NOT (notariskamer)
DE UITSPRAAK
1.1 CASUS
A verkoopt een pand aan B voor een koopprijs van € 188.320. De levering vindt plaats op 21 juni 2002. Op 22 april 2002 sluit B een overeenkomst met C over datzelfde pand. De koopprijs is nu € 403.865. Op 28 juni 2002 wordt aan C geleverd. Op die dag verkrijgt C van de bank een hypothecaire geldlening voor een bedrag van € 475.000. In de koopovereenkomst B-C wordt een regeling getroffen over artikel 13 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer. Bij de verkrijging van C mag deze op de heffingsgrondslag van € 403.865 de koopprijs A-B van € 188.320 in mindering brengen, maar dit voordeel voor C dient hij aan B te vergoeden. Voorts is vastgelegd dat de verkoop B-C geschiedt “onder de ontbindende en opschortende voorwaarde van levering van het verkochte door de huidige eigenaar van het verkochte aan de in deze overeenkomst genoemde verkoper, welke verkoop en levering eveneens op 14 juni 2002 dient plaats te vinden.” In de nota van afrekening is opgenomen dat 6% overdrachtsbelasting verschuldigd is over € 215.550, en dat door C aan B moet worden voldaan “wegens reeds door verkoper betaalde overdrachtsbelasting € 11.298”. Voorts verdient vermelding dat het pand was getaxeerd op ongeveer € 500.000.
1.2 DE KLACHT IN EERSTE AANLEG
Tegen de notaris die de akten passeerde wordt een klacht ingediend. Klaagster is de hypotheeknemende bank. Deze verwijt de notaris dat hij heeft meegewerkt aan het passeren van een hypotheekakte terwijl hij wist dat de klaagster daarbij een hypotheekrecht verkreeg op een pand dat zeer waarschijnlijk onvoldoende zekerheid bood voor de door klaagster versterkte geldlening, zonder dat klaagster van het risico op de hoogte was. Nu de notaris de leveringsakten A-B en B-C én de hypotheekakte passeerde had hij moeten onderzoeken of er een redelijke verklaring was voor het verschil in koopprijs. Nu klaagster niets is gebleken over onderzoek door de notaris betwist klaagster de stelling van de notaris dat hij een afdoende en heldere verklaring heeft gekregen voor het aanzienlijke prijsverschil. Door dat onderzoek niet te doen, heeft de notaris zijn zorgplicht, die zich ook uitstrekte tot hypotheeknemer, geschonden. Ook heeft de notaris ten onrechte nagelaten hypotheeknemer te waarschuwen. Hij had hypotheeknemer expliciet moeten wijzen op het verschil in koopprijs bij de levering A-B en de hoogte van de geldlening. Toezending van de koopovereenkomst en de nota van afrekening kan niet gelden als afdoende waarschuwing.
1.3 HET VERWEER
De notaris stelt dat hij de bank voldoende heeft geïnformeerd over het verschil tussen de koopprijs A-B en de hoogte van de hypothecaire geldlening. Hij heeft immers de koopovereenkomst toegezonden en de nota van afrekening verstrekt. Daaruit is op te maken dat het gaat om een doorlevering en kunnen de koopprijzen worden opgemaakt. Klaagster heeft de stukken blijkbaar onvoldoende bestudeerd. Daar komt nog bij dat hier geen rechtshandeling is aangegaan uit eigen ondeskundigheid of onder invloed van de wederpartij. De notaris is zich van zijn zorgplicht bewust geweest blijkens zijn onderzoek of het prijsverschil op redelijke gronden berust. De verkoper heeft de notaris daarvoor een duidelijke en heldere verklaring gegeven. De notaris heeft die verklaring voor zover mogelijk onderzocht en plausibel bevonden. Vanwege zijn geheimhoudingsplicht kan de notaris die verklaring echter niet bekend maken.
1.4 DE KAMER VAN TOEZICHT TE AMSTERDAM
De kamer meent dat de notaris terecht een beroep doet op zijn geheimhoudingsplicht, maar daardoor ontbreekt het de kamer wel aan voldoende inzicht in de verklaring die de notaris is gegeven over het verschil tussen de koopsommen. De kamer besluit daarom de behandeling voort te zetten achter gesloten deuren, buiten aanwezigheid van de klaagster, teneinde de notaris in staat te stellen een verklaring af te leggen.
Dat gebeurt dan ook: de notaris geeft de kamer inzicht over de informatie die aan hem is verstrekt. De kamer billijkt het oordeel van de notaris op zijn beroepsgeheim. De door de verkoper verstrekte informatie gaf de notaris geen aanleiding om er van uit te gaan dat de hoogte van de prijs bij de tweede levering niet reëel was. Ook heeft de notaris zelf onderzoek gedaan op een website waarop veel registergoederen te koop worden aangeboden. De informatie die hij op die website aantrof heeft de notaris geen aanleiding gegeven te denken dat de hem door de verkoper verstrekte informatie onjuist was. Ook had hij geen reden om er van uit te gaan dat partijen niet correct ten opzichte van de bank zouden handelen. De kamer ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de verklaring van de notaris te twijfelen en ziet daarin een rechtvaardiging voor het beleid van de notaris om de bank niet expliciet te waarschuwen. De vraag of het pand voldoende zekerheid bood, was voor de notaris niet te beoordelen. Hij kende immers de koper niet en was niet op de hoogte van diens relatie met de bank. Onder deze omstandigheden mocht de notaris meewerken aan het passeren van de hypotheekakte. De kamer acht de klacht dan ook ongegrond.
1.5 DE KLACHT IN HOGER BEROEP
In hoger beroep stelt de bank dat het aan haar voorleggen van de koopovereenkomst en de nota van afrekening niet gelijk te stellen zijn met een behoorlijke waarschuwing. Voorts stelt de klaagster onder meer dat de notaris als alternatief voor het verstrekken van informatie aan de bank, zijn medewerking had kunnen weigeren.
Ook beklaagt de bank zich over de gang van zaken in eerste aanleg. De kamer heeft de notaris met gesloten deuren en buiten afwezigheid van klaagster gehoord en haar beslissing op voor de klaagster onbekende en niet te verifiëren of te weerspreken verklaring gestoeld.
1.6 HET HOF AMSTERDAM
“Wat betreft de gang van zaken in eerste aanleg oordeelt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat – gelet op artikel 22 WNA – de notaris in het maatschappelijk verkeer een zodanig vertrouwensfunctie vervult, dat de aan zijn ambt verbonden geheimhoudingsplicht in beginsel zich ook uitstrekt tot het recht om zich te verschonen van het afleggen van een verklaring voor de (tucht)rechter. Of de notaris in het geval van een tegen hem aangespannen tuchtprocedure de bevoegdheid heeft zijn geheimhouding te doorbreken kan hier buiten beschouwing blijven. De kamer heeft echter aan het verschoningsrecht van de notaris het gevolg verbonden de inhoudelijke behandeling voort te zetten achter gesloten deuren, en buiten aanwezigheid van klaagster, teneinde de notaris in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen. Daarmee heeft de kamer het recht van klaagster op een eerlijke procesvoering, waaronder het recht op hoor en wederhoor, miskend. Reeds hierom zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen.”
Ten aanzien van het verwijt van klaagster dat de notaris haar had moeten wijzen op het aanzienlijke prijsverschil tussen de eerste en de tweede transactie overweegt het hof als volgt. De notaris heeft erkend dat hij het prijsverschil opmerkelijk vond en daarom inlichtingen heeft gevraagd bij de verkoper. De verklaring die de notaris van verkoper verkreeg werd door de notaris duidelijk en helder bevonden en door hem plausibel geacht. Op grond van zijn ambtsgeheim meende de notaris dat het hem niet vrijstond hierover informatie te verschaffen aan klaagster. Het hof is echter van oordeel dat het ambtsgeheim van de notaris er niet aan in de weg stond om de op zich voor de koper als hypotheekgever en klaagster kenbare gegevens, blijkend uit de koopovereenkomst alsmede de nota van afrekening, bij klaagster uitdrukkelijker onder de aandacht te brengen. Het hof is van oordeel dat de notaris, gezien zijn rol in het maatschappelijk verkeer en gezien zijn plicht om met de belangen van beide partijen rekening te houden, waaronder tevens begrepen het juist informeren van de hypotheeknemer om te voorkomen dat deze voor verrassingen komt te staan, gehouden was klaagster uitdrukkelijk op het prijsverschil te wijzen. De notaris had niet mogen volstaan met het enkel toesturen van de koopovereenkomst en de (concept)nota van afrekening aan klaagster. Dit klachtonderdeel is gegrond. De notaris wordt de maatregel van waarschuwing opgelegd.
Het hof meende dat de notaris wel voldoende onderzoek had gedaan. De notaris heeft immers verkoper om een verklaring gevraagd en deze verklaring beoordeeld en besproken in het maatschapsoverleg. Voorts heeft de notaris onderzoek gedaan met behulp van de website waarop veel registergoederen te koop worden aangeboden. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
2. COMMENTAAR
1. Ik beperk mij hier tot aspecten van geheimhouding.
2. De notaris heeft een geheimhoudingsplicht. Hij behoort tevens tot de beperkte groep van personen die een verschoningsrecht toekomt: hij mag zich onthouden van de beantwoording van vragen die hem in rechte worden gesteld, daar waar anderen moeten spreken. Heeft de notaris ook een verschoningsrecht tegenover de tuchtrechter? In 2002 schreef ik nog dat een duidelijk antwoord van de tuchtrechter op deze vraag ontbreekt, en noteerde ik dat hierover in de literatuur verschillend wordt gedacht. Zelf meende ik dat de notaris moest spreken, omdat ik anders niet zie hoe het tuchtrecht deugdelijk kan functioneren(1). In het preadvies van Kraan van dit jaar lees ik op p.133:
“De notaris dient mijns inziens ook geen beroep op zijn geheimhoudingsplicht te kunnen doen indien hij als partij in een tuchtzaak of een civiele procedure wordt betrokken. Het gaat dan om de vraag of de notaris juist gehandeld heeft. Onder die omstandigheden is er geen enkel belang mee gediend dat de notaris weigert opening van zaken te geven met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht. Integendeel. Een dergelijke weigering kan mijns inziens alleen maar ten nadele van de notaris en het notariaat worden uitgelegd. De notaris dient daarom in een dergelijk geval zonder zich op zijn geheimhoudingsplicht te (kunnen) beroepen uiteen te zetten hoe en waarom hij zo gehandeld heeft.(2)”
Het hof oordeelt anders: de geheimhoudingsplicht van de notaris strekt zich ‘in beginsel’ ook uit tot het recht om zich te verschonen van het afleggen van een verklaring voor de (tucht)rechter.
In dit verband roep ik HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47 (Herengrachtparkeerders/notaris Schulte) in herinnering. De notaris was in die uitspraak een van de gedaagden, die werden aangesproken uit onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad maakte duidelijk dat de notaris als partijgetuige in een civiel geding een beroep kon doen op zijn verschoningsrecht. Wie die uitspraak onderschrijft (3), zal zich ook kunnen vinden in het oordeel van de tuchtrechter dat de notaris zich mag verschonen. In beide gevallen is toch het handelen van de notaris onderwerp van het geding. Of is dat te gemakkelijk gezegd? In HR 9 augustus 2002 was naast de positie van de notaris immers in een en dezelfde procedure óók de rol van anderen in het geding (bouwers, architect, appartementseigenaren). Het verschoningsrecht van de notaris verdient dan bescherming in het belang van die direct betrokkenen. Daar zou op gedupliceerd kunnen worden dat de klager in een tuchtprocedure zijn pijlen weliswaar primair richt tot de notaris maar uit kan zijn op een getuigenis van de notaris die hem munitie oplevert jegens een wederpartij, tevens cliënt van diezelfde notaris, die de uiteindelijke prooi is van de klager. Naarmate die kans kleiner is, wordt het draagvlak voor een beroep op geheimhouding mijns inziens zwakker.
Alleen als dat het geval kan zijn, mag de notaris wat mij betreft zwijgen. Als de notaris door te spreken geen belangen van derden zal kunnen schenden, zal hij zijn geheimhoudingsplicht voor de civiele rechter of de tuchtrechter naar mijn mening ook niet kunnen schenden. Ik denk bij voorbeeld aan een cliënt die een testament heeft laten maken. Twee weken later belt hij op. Hij heeft de uiterste wil nog eens aan een bevriende fiscalist laten lezen, en is tot de conclusie gekomen dat de notaris zijn bedoelingen niet fiscaal optimaal heeft verwoord. Een beroep van de notaris voor de tuchtrechter op geheimhouding dient hier niet te worden gehonoreerd.
3. De Kamer van Toezicht trachtte de kool en de geit te sparen. De notaris mocht achter gesloten deuren, zonder de aanwezigheid van de klager, een verklaring afleggen over de informatie die hij over het prijsverschil van de verkoper ontving. Dat gehoord hebbende oordeelde de Kamer dat het beroep van de notaris op zijn beroepsgeheim gebillijkt kon worden. Aldus bleef tegenover de klager geheim wat geheim moest blijven, maar kon de notaris zich wel verweren.(4) Thans kon die oplossing de toets der kritiek volgens het hof niet meer doorstaan: aldus was geen sprake van een eerlijke procesgang.
4. Of de notaris in geval van een tegen hem aangespannen tuchtprocedure de bevoegdheid heeft zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken, kon buiten beschouwing blijven, aldus het hof. Dat is menselijk maar het helpt ons niet verder. Heeft de notaris die bevoegdheid? Het antwoord op die vraag zal afhangen van de consequenties die men wil verbinden aan een beroep op het verschoningsrecht. Verdedigd wordt dat de notaris die zich in een civiele procedure als partijgetuige op zijn verschoningsrecht beroept, op procesrechtelijke blaren zal moeten zitten. Aan de weigering om te spreken zal de notaris ‘ongetwijfeld en terecht’ worden opgeknoopt, zo wordt Fernhout in het preadvies geciteerd op p.124. En hiervoor al haalde ik Kraan aan die meent dat een dergelijke weigering zijns inziens alleen maar ten nadele van de notaris en het notariaat kan worden uitgelegd. In welke zin ten nadele: bewijst die notaris de maatschappij geen dienst, of dient die weigering direct in de procedure ten nadele van de notaris uit te werken?
Dat procesrechtelijke nadeel zou daarin kunnen bestaan dat de rechter hetgeen de wederpartij in de procedure aandraagt, als vaststaand aanneemt bij gebreke van weerwoord van de notaris. Aldus zou de notaris hetgeen hem door de wederpartij van de klager is toevertrouwd, geheim houden maar zou hij zichzelf veroordeeld zien met alle mogelijke financiële gevolgen vandien. Die houding is voor martelaren en apostelen maar mag van eenvoudige stervelingen als de notaris niet worden verwacht. Ik ben dan ook van mening dat de notaris hier zal mogen spreken, ook al zal daarvoor de – hoge – prijs betaald worden van openbaring van hetgeen de wederpartij van de klager de notaris toevertrouwde. Ik trek hier dus de grens dat de geheimhoudingsplicht de notaris niet kan dwingen te zwijgen als spreken hem redelijkerwijs kan vrijwaren van aansprakelijkheid. Hij mag wel zwijgen maar op het gevaar af dan ook op de blaren te moeten zitten van een succesvolle aansprakelijkheidstelling.
5. In deze uitspraak geeft het hof belangrijke gedachten over het verschoningsrecht van de notaris, maar was geheimhouding eigenlijk wel de werkelijke inzet van het geding? Begrijp ik het hof goed, dan was daarvan geen sprake. Hetgeen de notaris onder de aandacht van de bank had moeten brengen, was kenbaar uit de koopovereenkomst en de nota van afrekening, en – zo vul ik aan – daardoor niet meer geheim. De notaris had het prijsverschil alleen uitdrukkelijker onder de aandacht van de bank moeten brengen.
B.C.M. Waaijer
Notaris te Amsterdam, redacteur WPNR. ([email protected])
Noten:
1) Melis-Waaijer, De Notariswet, zevende druk, 2003, p. 243.
2) Meer spreken, minder zwijgen? Over geheimhouding, informatieplicht en verschoningsrecht van de notaris, preadviezen KNB 2007, door P.C. van Es en C.A. Kraan, met bijdragen van J.H.M. van Leijen en A. van Eijsden.
3) Het mag niet verbazen dat Kraan in dat kamp niet zal worden aangetroffen, preadvies t.a.p. p.124.
4) Voor die uitspraak waren argumenten te vinden. Zie Hof Amsterdam in de tuchtrechtuitspraak van 4 juni 1987, WPNR 89/5929 en hetgeen ik daarover schreef in Melis-Waaijer, De Notariswet, zevende druk, 2003, par. 10.9.2.