In de vorige aflevering is uitgelegd dat het civielrechtelijk van ondergeschikt belang is of er wél of géén partnerverklaring is afgelegd, indien de verzorgingsgedachte van de langstlevende echtgenoot al bij testament of anderszins voldoende is beschermd. Echter, voor de heffing van successierecht kunnen de verschillen groot zijn. Wat voordeliger is, hangt af van verschillende factoren, zoals de aanwezige testamenten en het toepasselijke huwelijksgoederenregime. Uit een recente uitspraak van de Rechtbank te Arnhem blijkt dat men aansprakelijk kan zijn voor de schade als géén informatie wordt verstrekt over de successierechtelijke aspecten van de partnerverklaring. Deze uitspraak vormt voor het notariaat aan de ene kant een bedreiging. Aan de andere kant geeft deze uitspraak ook voldoende kansen om de cliënten na het passeren van de hypotheekakte te adviseren over nieuwe testamenten en huwelijkse voorwaarden.
7. De casus
De casus waarover de Rechtbank te Arnhem zich moest buigen betrof de volgende.
M en V zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Zij hebben twee kinderen. M en V hebben elk een testament laten opmaken met een ouderlijke boedelverdeling.
Eind 1998 kopen M en V een nieuwe woning. In verband daarmee sluiten zij voor ƒ 1,6 mln een hypotheeklening af bij de Rabobank. Verder wordt op M’s leven een verzekering afgesloten die een kapitaal van ƒ 1,3 mln uitkeert bij overlijden van M.
Op 4 januari 1999 wordt de hypotheekakte gepasseerd bij de notaris. Bij dezelfde
gelegenheid worden M en V voor de eerste maal gevraagd om de partnerverklaring te ondertekenen. Ondanks dat hierover geen informatie wordt verstrekt door de bank of de notaris, geeft het echtpaar gehoor aan deze oproep.
M overlijdt op 21 december 1999. Doordat de betaalde verzekeringspremies ten laste zijn gekomen van de huwelijksgemeenschap, is de uitkering belast krachtens artikel 13 SW. Als gevolg van de partnerverklaring wordt deze fictieve verkrijging volledig belast bij V. Uit onderzoek dat de bank en een belastingadvieskantoor hebben verricht, blijkt dat ter zake van M’s overlijden € 35.000 minder successierecht zou zijn verschuldigd als de partnerverklaring niet was ondertekend. Immers, in dat geval zou de uitkering voor een deel zijn belast bij de kinderen (zij krijgen namelijk een hogere onderbedelingsvordering). De uitkering zou dan zijn verspreid over meerdere personen en zou beter gebruik zijn gemaakt van de verschillen in de tariefschijven van de Successiewet. V houdt de bank aansprakelijk voor deze schade.
Hoewel de bank erkent dat V door de partnerverklaring meer successierecht heeft betaald dan zonder partnerverklaring, stelt de bank dat haar geen verwijt kan worden gemaakt omdat het echtpaar bij de financieringsaanvraag niet had gemeld dat ieder reeds een langstlevende-testament hadden laten opmaken zodat een weduweverklaring niet nodig was. Bovendien hadden M en V aan de notaris kunnen vragen of het ondertekenen van de partnerverklaring wel zinvol was. Dat hebben zij niet gedaan. Verder kan hier niet worden gezegd dat V schade heeft geleden. Immers, door de partnerverklaring heeft V, ook na belastingen, meer verkregen dan zonder partnerverklaring. Haar schuld aan de kinderen uit hoofde van M’s erfenis is door de partnerverklaring kleiner.
8. De Rechtbank1
De Rechtbank oordeelt dat de bank voorafgaand aan de ondertekening van de weduweverklaring haar contractuele zorgplicht jegens het echtpaar heeft geschonden. Vast staat dat de weduweverklaring niet eerder dan bij het passeren van de hypotheekakte ter sprake is gebracht door de bank. Volgens V zat dit document in de stapel van stukken die ter ondertekening aan het echtpaar werd voorgelegd. Vast staat dat het echtpaar niet om het stuk heeft verzocht. Verder is bij die gelegenheid geen toelichting op het stuk verstrekt. De bank stelt dat zij de juridische uitleg over de weduweverklaring in de praktijk overliet aan de notaris, maar niet gebleken is dat de notaris een toelichting op het stuk heeft verstrekt. Volgens de eigen lezing van de bank heeft zij het echtpaar een document ter ondertekening voorgelegd, zonder hierbij een toelichting te geven dan wel erop toe te zien dat de notaris een toelichting geeft, terwijl de bank zelf onderkent dat aan de ondertekening van het stuk fiscale gevolgen verbonden kunnen zijn. Om te kunnen vaststellen welke gevolgen de weduweverklaring heeft, is echter nader onderzoek nodig. Het belang van dat onderzoek wordt door de bank onderkend. Naar het oordeel van de Rechtbank brengt de op de bank rustende zorgplicht mee dat de bank in voorkomende gevallen de betrokkenen adviseert om nader onderzoek te verrichten, alvorens hen de weduweverklaring te laten ondertekenen. De bank heeft dat in het onderhavige geval niet gedaan en daarvoor treft haar verwijt. De bank is aansprakelijk voor de schade van V als gevolg van deze wanprestatie.
De Rechtbank veroordeelt de bank om het bedrag van € 35.000 aan V te betalen. Daarnaast moet de bank de onderzoekskosten van het belastingadvieskantoor betalen ad € 4.500.
9. Bedreiging en kans
Volgens de Rechtbank moet de bank de cliënten adviseren om eerst een nader onderzoek te verrichten naar de verschillende aspecten van de partnerverklaring voordat de cliënten de weduweverklaring ondertekenen. Overigens blijkt uit het vonnis dat de Rabobank mede naar aanleiding van deze zaak haar beleid inmiddels heeft aangescherpt. De weduweverklaring wordt niet meer standaard meegetekend, zonder partijen erop gewezen te hebben hierover eerst advies in te winnen. Gelet op de civielrechtelijke kennis van de notaris en zijn/haar specifieke kennis op het gebied van het successierecht, lijkt hij/zij de aangewezen persoon om de ‘bal’ hier verder op te pakken. Bovendien is de notaris in staat om de functie van de weduweverklaring in het juiste verband te brengen met de aanwezige testamenten en het toepasselijke huwelijksgoederenregime. Tegenwoordig zijn er planningsprogramma’s op de markt waarin al deze elementen in een handomdraai kunnen worden uitgerekend en in verband met de beroepsaansprakelijkheid aan de cliënt kunnen worden overhandigd. Overigens is de notaris naar onze mening niet verplicht om ten tijde van het passeren van de hypotheekakte een integraal advies te geven over de weduweverklaring. Immers, de keuze of er wel of niet een weduweverklaring moet worden afgelegd, hoeft niet per se op dat moment te worden gemaakt. De weduweverklaring kan ook later worden afgelegd (mits men niet te lang wacht). Daarnaast blijkt uit het vonnis dat een aflegde partnerverklaring met toestemming van de bank kan worden herroepen. Wel doet de notaris, gelet op zijn zorgplicht, er verstandig aan de geldleners reeds bij het ondertekenen van de hypotheekakte (in navolging van de bank) er uitdrukkelijk op te wijzen dat een nader onderzoek naar de weduweverklaring wenselijk is. Als deze mededeling vastligt in het dossier, kan de notaris naar onze mening geen verwijt worden gemaakt. En om er zeker van te zijn dat cliënten niet vergeten om dit onderzoek te laten verrichten, lijkt het zinvol om de cliënten schriftelijk uit te nodigen voor een nadere bespreking van de testamenten, huwelijkse voorwaarden en levensverzekeringen. Dan staat ook naar buiten toe vast dat de notaris zijn best heeft gedaan om de cliënten te wijzen op de verschillende consequenties van de weduweverklaring.
10. Opmerkingen
Wij willen dit betoog afsluiten met vier opmerkingen.
1. Uit het vonnis blijkt niet hoe de schade is berekend. Naar alle waarschijnlijkheid is hierbij alleen gelet op de successieheffing bij het eerste overlijden. Echter, de ervaren estate planner weet dat de uitkering die V heeft ontvangen door de partnerverklaring bij haar overlijden nog een keer zal zijn belast met successierecht. Een dubbele successieheffing derhalve. Nu de polis vanwege de huwelijksgemeenschap toch al is belast met artikel 13 SW, lijkt het sowieso aantrekkelijk te zijn geweest om de overlijdensuitkering bij M’s overlijden voor een deel te laten terechtkomen bij de kinderen. Dan was men niet alleen ‘goedkoper’ uitgeweest bij het eerste overlijden (vanwege de spreiding van de verkrijging), maar waren de kinderen ook minder successierecht verschuldigd bij het tweede overlijden. De kans is aanwezig dat de kinderen deze schade in de toekomst verhalen bij de bank.
2. Als het inderdaad klopt dat de schade alleen het successierecht betreft dat bij het eerste overlijden is verschuldigd, dan heeft deze uitspraak misschien ook consequenties voor de praktijk ten aanzien van een testamentadvies. Een estate planner kijkt bij gezinnen niet alleen naar het eerste overlijden, maar ook naar het tweede overlijden. Zeker bij de grotere vermogens kan het aantrekkelijk zijn dat er bij het eerste overlijden meer successierecht wordt betaald met het doel om successierecht te besparen bij het tweede overlijden. Daarom bestaat de kans dat de notaris in het testament een erfdeel van 1/100e-gedeelte opneemt voor de langstlevende echtgenoot zodat de totale successieheffing na twee overlijdens minimaal is. Ons advies is dan ook om dit soort keuzes duidelijk terug te koppelen aan de cliënten zo mogelijk met onderbouwing van een aantal rekenvoorbeelden die schriftelijk worden vastgelegd. De betreffende notaris kon later wel eens van een koude kermis terugkomen als blijkt dat de erfgenamen zoveel mogelijk successierecht wensten te besparen bij het eerste overlijden. Gelukkig heeft de notariële praktijk hier inmiddels een oplossing gevonden door toepassing van de ventielbepaling (ofwel het spelen met de rente) en met het toekennen van een afvullegaat aan de langstlevende echtgenoot bovenop het erfdeel van 1/100e-gedeelte. Men kan dan bij het afwikkelen van de eerste nalatenschap nog alle kanten op.
3. Uit de procedure blijkt niet of V de notaris ook aansprakelijk heeft gesteld. Gelet op zijn specifieke deskundigheid had het naar ons gevoel op de weg van de notaris gelegen om bij het ondertekenen van de hypotheekakte in ieder geval een opmerking te maken over de mogelijke fiscale consequenties van de partnerverklaring. Uit het vonnis blijkt namelijk dat de cliënten bij het passeren van de hypotheekakte aan de aanwezige bankmedewerker hebben gevraagd naar het nut van de partnerverklaring. De notaris heeft daarbij niet ingegrepen, toen deze vraag door de bankmedewerker werd beantwoord met de mededeling dat het slechts een formaliteit betrof.
4. Toen M overleed, zat V vast aan de keuze die was gemaakt voor de partnerverklaring. De Rechtbank merkt in een van de overwegingen op dat ‘met het overlijden van M de mogelijkheid om de (gevolgen van de) weduweverklaring te herroepen dan wel anderszins ongedaan te maken komen te vervallen’. Dat laatste is naar onze mening niet helemaal waar. Bij een levensverzekering is een (herroepelijke) begunstiging pas definitief als deze door de begunstigde is aanvaard (artikel 6:253 BW) 2. De mogelijkheid had derhalve bestaan dat V de begunstiging niet had aanvaard, maar waarschijnlijk was deze optie komen te vervallen met het verzoek van V aan de levensverzekeraar om tot uitkering van de polis over te gaan (dan wel de bank) waaruit een aanvaarding van de begunstiging door V zou kunnen worden afgeleid. Zou V de begunstiging evenwel niet hebben aanvaard, dan zou naar onze mening de bank op grond van de verpanding (waarbij zij zichzelf als eerste begunstigde heeft aangewezen) weer als eerste begunstigde zijn opgetreden. Het gevolg daarvan is dat men in feite de gevolgen van de partnerverklaring ongedaan maakt. Als deze visie juist is (misschien hangt dit ook af van de wijze waarop de polis is geredigeerd), dan had men de gewenste successiebesparing naar onze mening toch hebben kunnen bereiken. De toepasselijkheid van artikel 30 SW is namelijk volgens ons niet aan de orde. Immers, zolang de begunstiging niet is aanvaard, is er geen vermogensrecht opgekomen en kan er ook geen ‘afstand van rechten’ worden gedaan als bedoeld in artikel 30 SW. De begunstiging is derhalve een wilsrecht en bekend is dat het niet-uitoefenen van een wilsrecht (zoals de legitieme portie) niet wordt getroffen door artikel 30 SW. Zie ook Schuttevaer-Zwemmer, De Nederlandse Successiewetgeving, vijfde druk, IX 16. Ook uit PW 12 737 blijkt dat artikel 30 SW niet van toepassing is bij het niet-aanvaarden van de begunstiging. Echter, om onduidelijke redenen is deze PW niet bij de Leidraad gehandhaafd.
Mr. J.D.H. van Ewijk en mr. F.A.M. Schoenmaker*
* Beide auteurs zijn als estate planner werkzaam bij Van Ewijk Estate Planning te Bussum respectievelijk FinX te Rotterdam.
1. Rechtbank Arnhem 24 november 2004, nr 108336 / HA ZA 04-32 (Notafax 2005, nr 20).
2. Zie dr. W.M.A. Kalkman, ‘De overeenkomst van levensverzekering’ blz. 155.